DI REGOLA SOLO CHI HA PARTECIPATO ALLA GARA PUO' IMPUGNARLA

È inammissibile l'impugnazione degli atti di una gara pubblica da parte di un operatore che non ha presentato offerta, non potendosi qualificare la procedura come "affidamento diretto" laddove risulti che sia stato comunque pubblicato un avviso e che altri concorrenti abbiano presentato offerta. La legittimazione eccezionale presuppone l'assoluta mancanza di una procedura o la presenza di clausole escludenti, mentre la mera brevità dei termini per la presentazione delle offerte o l'erronea individuazione del sito web di pubblicazione costituiscono vizi di legittimità della gara che non ne mutano la natura competitiva.

"La regola generale è quella per cui soltanto colui che ha partecipato alla gara è legittimato ad impugnare l'esito della medesima... L’affidamento diretto infatti sussiste allorquando non viene svolta alcuna procedura nella quale possano prendere parte gli operatori di settore: nel caso di specie una procedura competitiva è stata svolta e vi hanno partecipato tre operatori di settore. Pertanto, l’eventuale brevità del termine non è idonea a supportare la tesi dell’affidamento diretto" (Cfr. Cons. Stato, Sez. V, n. 752/2026; richiamata Ad. plen. n. 4/2018).

INTERESSE A RICORRERE NEL CASO DI MINOR PREZZO - CONCRETA PROVA DEL VANTAGGIO DEL SUO RIBASSO

Come anticipato, il Comune ha eccepito in via pregiudiziale l’inammissibilità dell’impugnativa per difetto d’interesse ad agire, in quanto, trattandosi di un appalto affidato secondo il criterio del minor prezzo, ai fini del superamento della “prova di resistenza”, la ricorrente avrebbe dovuto specificare quale fosse il ribasso offerto in sede di gara in modo da dimostrare che, ove non fosse stata esclusa, si sarebbe aggiudicata la commessa, per aver formulato una proposta più conveniente di quella risultata prima in graduatoria.

L’eccezione è manifestamente fondata.

Secondo una giurisprudenza consolidata, il requisito dell’interesse al ricorso trova fondamento nell’art. 100 cod. proc. amm., applicabile al processo amministrativo in forza del rinvio “esterno” di cui all’art. 39 cod. proc. amm., ed è caratterizzato dalla prospettazione di una lesione concreta e attuale della sfera giuridica della parte attrice e dall’effettiva utilità che potrebbe derivarle dall’eventuale annullamento dell’atto impugnato (in questi termini si v., tra tutte, Cons. St., Ad. Plen., sentt. n. 4 del 2018 e, più di recente, n. 22 del 2021).

Nella specifica situazione in cui vengano contestati gli esiti di una gara da aggiudicarsi secondo il criterio del minor presso – in cui la posizione in graduatoria delle offerte non dipende da una valutazione tecnico-discrezionale, ma dal mero riscontro automatico del prezzo indicato – la dimostrazione dell’interesse ad agire presuppone il superamento di una “prova di resistenza”, ossia esige che il ricorrente alleghi il ribasso offerto, in modo da dimostrare che, ove l’impugnativa fosse accolta, questi sarebbe non solo (ri)ammesso alla gara, ma ne risulterebbe aggiudicatario, conseguendo così il “bene della vita” cui si correla l’interesse legittimo pretensivo asseritamente leso dal provvedimento censurato (in questi termini, si v. Cons. St., sez. V, sent. n. 7000 del 2020, opportunamente citata dal resistente, nonché, tra la giurisprudenza dei giudici di primo grado, TAR Lazio, Roma, sez. II, sent. n. 1939 del 2020).

In questo caso, il Consorzio non ha prospettato di aver offerto un ribasso maggiore di quello proposto dall’aggiudicataria, pertanto non ha dimostrato di poter trarre un’effettiva utilità dall’eventuale annullamento dell’esclusione.