RINNOVATA VALUTAZIONE DI ANOMALIA E GIUDIZIO DI OTTEMPERANZA: COMPETENZA FUNZIONALE E INDEROGABILE (110)

In tema di contenzioso sugli appalti pubblici, sussiste l'incompetenza funzionale del T.A.R. in favore del Consiglio di Stato qualora venga impugnato l'atto di riaggiudicazione emesso a seguito di una sentenza d'appello che abbia prescritto puntuali parametri istruttori per la verifica dell'anomalia; l'attrazione della causa al giudice dell'ottemperanza opera non solo per i vizi di elusione del giudicato, ma anche per i vizi propri del nuovo provvedimento, stante la necessità di uno scrutinio unitario sull'attività amministrativa vincolata dal giudicato.

"Ai sensi dell'art. 112, comma 1, c.p.a., il giudizio di ottemperanza si propone con ricorso al giudice che ha emesso il provvedimento della cui ottemperanza si tratta, ovvero, nel caso di sentenze del Consiglio di Stato, direttamente innanzi al Consiglio di Stato.

L'art. 113, comma 1, c.p.a. stabilisce che la competenza a conoscere del giudizio di ottemperanza si radica “in capo al giudice che ha emesso il provvedimento della cui ottemperanza si tratta”.

L'art. 14, comma 3, c.p.a. qualifica tale competenza come funzionale, attribuendo al giudice dell'ottemperanza la cognizione su “tutte le questioni relative all'ottemperanza”.

Ne consegue che la cognizione delle questioni di ottemperanza relative a una sentenza del Consiglio di Stato appartiene in via esclusiva e funzionalmente inderogabile al Consiglio di Stato stesso, con preclusione di qualunque forma di deroga convenzionale o processuale.

Come chiarito dall’adunanza plenaria del Consiglio di Stato con la decisione n. 2 del 15 gennaio 2013, «la conversione dell’azione può essere disposta dal giudice dell’ottemperanza e non viceversa». In forza di tale principio, quando l’interessato propone dinanzi al giudice cognitorio ordinario una domanda il cui contenuto sostanziale — quale che sia la veste formale prescelta — si risolve nel controllo sull’esecuzione di un giudicato, il giudice cognitorio non può trattenere la causa ma deve rimetterla al giudice dell’ottemperanza, unico munito di competenza funzionale."

USO DI MODULISTICA OBSOLETA NELL'OFFERTA TECNICA: NON E' SANABILE CON SOCCORSO ISTRUTTORIO IN QUANTO INCIDEREBBE SUL CONTENUTO ESSENZIALE DELL'OFFERTA (101)

In sede di gara pubblica, è legittimo il diniego del punteggio premiale qualora l'operatore economico, pur dichiarando genericamente il possesso di una certificazione in un elaborato descrittivo, ometta di allegare il documento formale e utilizzi modelli di offerta non aggiornati. Tale omissione non è sanabile né via soccorso istruttorio né via rettifica per errore materiale, risolvendosi in una carenza documentale che inciderebbe sul contenuto essenziale dell'offerta tecnica.

"Non è invocabile l’istituto del soccorso istruttorio, possibile solo in caso di correzioni alla documentazione amministrativa, non per modifiche all'offerta tecnica o all'offerta economica (cfr. Consiglio di Stato sez. V, 3 dicembre 2025, n. 9509). In particolare, l’art. 101, comma 1, del Decreto Legislativo 31 marzo 2023 n. 36 consente al concorrente di: a) integrare ogni elemento mancante nella documentazione trasmessa alla stazione appaltante nel termine per la presentazione delle offerte con la domanda di partecipazione alla procedura di gara o con il documento di gara unico europeo, ma con esclusione della documentazione che compone l’offerta tecnica e l’offerta economica; b) sanare ogni omissione, inesattezza o irregolarità della domanda di partecipazione, nel documento di gara unico europeo e di ogni altro documento richiesto dalla stazione appaltante per la partecipazione alla procedura di gara, ma con esclusione della documentazione che compone l’offerta tecnica e l’offerta economica (cfr. Consiglio di Stato sez. V, 23 settembre 2025, n. 7461).

Ove, infatti, la Stazione appaltante avesse utilizzato lo strumento del soccorso istruttorio ex art. 101 del Decreto Legislativo 31 marzo 2023 n. 36 e avesse consentito a Sirio s.r.l. di produrre l’ultima e aggiornata versione del “Modello 3 – Facsimile dichiarazione Offerta tecnica”, essa avrebbe concesso all’operatore economico di allegare la certificazione relativa alla “parità di genere”, con conseguente modifica dell’offerta tecnica.

Né può ricondursi il mancato utilizzo della versione aggiornata del “Modello 3 – Facsimile dichiarazione Offerta tecnica” ad un mero “errore materiale”, come tale suscettibile di correzione, dal momento che, come correttamente evidenziato dalla Stazione appaltante (in risposta alla nota con cui in data 31 luglio 2025 S. s.r.l. ne chiedeva la correzione), la richiesta di rettifica ex art. 101, comma 4, del Decreto Legislativo 31 marzo 2023 n. 36 “non rientra nell’ambito applicativo della rettifica di errore materiale, in quanto riferita a contenuti dell’offerta tecnica suscettibili di valutazione e attribuzione di punteggio, e pertanto non rettificabili successivamente alla scadenza del termine di presentazione delle offerte”. Come osservato dalla giurisprudenza, invero, la correzione dell’errore materiale deve consistere nella mera riconduzione della volontà (erroneamente) espressa a quella, diversa, inespressa ma chiaramente desumibile dal documento, pena l’inammissibile manipolazione o variazione postuma dei contenuti dell’offerta, con violazione del principio della par condicio dei concorrenti (cfr. Consiglio di Stato sez. III, 27 maggio 2025, n. 4583); ma, ad avviso del Collegio, non si è trattato nella circostanza di un mero refuso o di un’incongruenza formale inidonei ad incidere sul contenuto dell’offerta tecnica, quanto piuttosto di una chiara e inescusabile omissione documentale tale da rendere incerta la sussistenza dei presupposti per l’attribuzione di quel punteggio premiale, con omissione documentale oltretutto rivelatrice anche di una scarsa diligenza del concorrente."