È INAMMISSIBILE LA CENSURA MOSSA DAL CONCORRENTE CONTRO UN VIZIO DI UN'OFFERTA ALTRUI CHE INFICIA PARIMENTI LA PROPRIA POSIZIONE GIURIDICA

È legittima l'indicazione dei costi della manodopera e degli oneri aziendali per la sicurezza effettuata tramite un documento separato, ancorché denominato dichiarazione integrativa, purché caricato sul portale contestualmente all'offerta economica, non essendo rilevante il 'luogo' documentale di specificazione se la legge di gara non lo prevede espressamente a pena di esclusione.

"Quello che si richiedeva ai concorrenti era ed è di specificare le voci di costi della manodopera e gli altri oneri.

Il luogo in cui tali voci dovessero essere specificate, ossia nell’offerta economica o altrove, è irrilevante poiché la legge di gara non prevedeva a pena di esclusione che la specificazione dovesse avvenire in uno specifico documento;

[...]

I principi di pienezza ed effettività della tutela giurisdizionale e di ragionevole durata del processo (artt. 1 e 2, c.p.a.), nonché i principi di divieto di abuso del processo e la clausola generale di buona fede (art. 2 Cost.; artt. 1175, 1337, 1366, 1375, c.c.), danno oggi fondamento normativo al principio c.d. nemo potest venire contra factum proprium, volto a valorizzare i comportamenti coerenti e non contraddittori delle parti del giudizio. La parte che intende tutelare la propria posizione non può quindi porsi in contraddizione con una condotta da essa stessa posta in essere in precedenza (cfr., da ultimo, CGARS, Sez. giurisd., n. 801/2025, che ha applicato il principio nemo potest venire contra factum proprium proprio con riferimento ad una procedura ad evidenza pubblica; conf. Consiglio di Stato, nn. 10362/2024 e 10878/22).

Sotto il profilo processuale, l’applicazione di questo principio comporta che l’ordinamento non può dare cittadinanza a censure formulate in via strumentale per il sol fine di annientare la posizione altrui, laddove vi è consapevolezza che lo stesso vizio inficia in realtà anche la propria posizione."

REQUISITI DI ESECUZIONE, SERVIZI ANALOGHI E VIZI DI NOTIFICA PROCESSUALE

Rientra nell'ampia discrezionalità della stazione appaltante l'individuazione dei requisiti speciali di partecipazione, con il solo limite della pertinenza e proporzionalità rispetto all'oggetto dell'affidamento; ne consegue la piena legittimità della clausola del bando che consenta di dimostrare la capacità tecnica ed economica attraverso lo svolgimento pregresso di servizi non già "identici", bensì "analoghi", in quanto funzionale a garantire il principio della massima partecipazione (favor partecipationis) e il necessario contemperamento tra l'esigenza di selezionare un operatore qualificato e l'apertura del mercato.

"[...] in materia di appalti, è ampia la discrezionalità della quale godono le stazioni appaltanti nell’individuazione dei requisiti speciali di partecipazione, purché essi siano attinenti e proporzionati all’oggetto dell’appalto, tenendo presente l’interesse pubblico ad avere il più ampio numero di potenziali partecipanti (Consiglio di Stato sez. V, 30 settembre 2025, n. 7627).

In conseguenza, è legittima la clausola del bando di gara che - come nel caso di specie - richieda alle imprese la dimostrazione di una capacità tecnica o di un certo fatturato

mediante il riferimento allo svolgimento pregresso non di servizi identici a quello oggetto dell’appalto, bensì di servizi analoghi, ossia attinenti al medesimo settore imprenditoriale o professionale di quello oggetto dell’appalto.

La ratio di tale scelta “si sostanzia nell’opportuno contemperamento tra l’esigenza di selezionare un imprenditore qualificato ed il principio della massima partecipazione alle gare pubbliche. L’intenzione è, in particolare, quella di soddisfare sia un requisito di natura finanziaria che di natura tecnica, individuando un operatore economico che possegga precedenti esperienze nel medesimo ambito” (Consiglio di Stato sez. V, 3 novembre 2021, n. 7341).

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I requisiti concernenti l'organizzazione di beni e mezzi necessari all'esecuzione delle prestazioni contrattuali — quale la disponibilità di una sede operativa entro una determinata distanza chilometrica dal luogo del servizio — configurano requisiti di esecuzione del contratto e non di partecipazione alla gara. Pertanto, ai fini dell'ammissibilità dell'offerta, è sufficiente che il concorrente dichiari di accettare tali prescrizioni, impegnandosi a conformarsi ad esse solo nell'ipotesi in cui risulti aggiudicatario, rilevando l'eventuale carenza solo in fase esecutiva come inadempimento contrattuale.

"Sul tema dell’organizzazione di beni e mezzi allo scopo di eseguire le prestazioni contrattuali, il Consiglio di Stato ha esaustivamente chiarito che:

- “il vigente art. 113 del d.lgs. n. 36 del 2023 (riproduttivo dell’art. 100 del d.lgs. n. 50 del 2016, cui è riferita la giurisprudenza sopra menzionata) va interpretato nel senso che, di regola, i “requisiti per l’esecuzione dell’appalto”, così come posseduti dal concorrente che sia risultato aggiudicatario, rilevano nella fase esecutiva, in quanto nella fase della gara è necessaria soltanto la dichiarazione dei concorrenti “di accettare i requisiti particolari nell’ipotesi in cui risulteranno aggiudicatari””;

- “L’eventuale inottemperanza alle prescrizioni dettate per la fase esecutiva, che dovesse manifestarsi nel corso dell’esecuzione del contratto - qualora l’aggiudicatario, conseguito l’affidamento, risulti non in grado di garantire i “requisiti particolari” da lui stesso accettati - rileva appunto a soli fini esecutivi, quale inadempimento contrattuale, con le conseguenze previste convenzionalmente e, se “grave ... tale da compromettere la buona riuscita delle prestazioni”, può dare luogo alla risoluzione ex art. 122, comma 3, del d.lgs. n. 36 del 2023” (Consiglio di Stato sez. V, 29 gennaio 2026, n. 756)."

IMPUGNAZIONE AGGIUDICAZIONE – TERMINI RICORSO (76.5)

La disposizione attualmente vigente non precisa più come, invece, il comma 5-bis del previgente art. 79 d.lgs. n. 163 del 2016, che: “La comunicazione è accompagnata dal provvedimento e dalla relativa motivazione contenente almeno gli elementi di cui al comma 2, lettera c) [le caratteristiche e i vantaggi dell’offerta selezionata e il nome dell’offerente cui è stato aggiudicato il contratto o delle parti dell’accordo quadro, n.d.s.] e fatta salva l’applicazione del comma 4; l’onere può essere assolto nei casi di cui al comma 5, lettere a), b) e b-bis), mediante l’invio dei verbali di gara, e, nel caso di cui al comma 5 lettera b-ter) mediante richiamo alla motivazione relativa al provvedimento di aggiudicazione definitiva, se già inviato”.

Si può, quindi, ritenere che ora la stazione appaltante non sia più obbligata, nella comunicazione d’ufficio dell’avvenuta aggiudicazione, ad esporre le ragioni di preferenza dell’offerta aggiudicata, ovvero, in alternativa, ad allegare i verbali della procedura.

Però, restano validi i seguenti principi elaborati dalla giurisprudenza amministrativa nella vigenza del vecchio codice dei contratti pubblici:

a) in caso di comunicazione dell’aggiudicazione che non specifichi le ragioni di preferenza dell’offerta dell’aggiudicataria (o non sia accompagnata dall’allegazione dei verbali di gara), e comunque, in ogni caso in cui si renda indispensabile conoscere gli elementi tecnici dell’offerta dell’aggiudicatario per aver chiare le ragioni di preferenza, l’impresa concorrente può richiedere di accedere agli atti della procedura;

b) alla luce dell’insegnamento della Corte di Giustizia dell’Unione europea (specialmente con la sentenza 8 maggio 2014 nella causa C-161/13 Idrodinamica Spurgo secondo cui "ricorsi efficaci contro le violazioni delle disposizioni applicabili in materia di aggiudicazione di appalti pubblici possono essere garantiti soltanto se i termini imposti per proporre tali ricorsi comincino a decorrere solo dalla data in cui il ricorrente è venuto a conoscenza o avrebbe dovuto essere a conoscenza della pretesa violazione di dette disposizioni" (punto 37) e "una possibilità, come quella prevista dall'articolo 43 del decreto legislativo n. 104/2010 , di sollevare "motivi aggiunti" nell'ambito di un ricorso iniziale proposto nei termini contro la decisione di aggiudicazione dell'appalto non costituisce sempre un'alternativa valida di tutela giurisdizionale effettiva. Infatti, in una situazione come quella di cui al procedimento principale, gli offerenti sarebbero costretti a impugnare in abstracto la decisione di aggiudicazione dell'appalto, senza conoscere, in quel momento, i motivi che giustificano tale ricorso" (punto 40) il termine di trenta giorni per l'impugnativa del provvedimento di aggiudicazione non decorre sempre dal momento della comunicazione ma può essere incrementato di un numero di giorni pari a quello necessario affinché il soggetto (che si ritenga) leso dall'aggiudicazione possa avere piena conoscenza del contenuto dell'atto e dei relativi profili di illegittimità ove questi non siano oggettivamente evincibili dalla richiamata comunicazione (cfr. Cons. Stato, sez. V, 2 settembre 2019, n. 6064; V, 13 febbraio 2017, n. 592; V, 10 febbraio 2015, n. 864);

c) la dilazione temporale, che prima era fissata nei dieci giorni previsti per l’accesso informale ai documenti di gara dall’art. 79, comma 5 – quater d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, decorrenti dalla comunicazione del provvedimento, può ora ragionevolmente essere fissata nei quindici giorni previsti dal richiamato comma 2 dell’art. 76 d.lgs. n. 50 per la comunicazione delle ragioni dell’aggiudicazione su istanza dell’interessato;

d) qualora la stazione appaltante rifiuti illegittimamente l’accesso, o tenga comportamenti dilatori che non consentano l’immediata conoscenza degli atti di gara, il termine non inizia a decorrere e il potere di impugnare dall’interessato pregiudicato da tale condotta amministrativa non si “consuma”; in questo caso il termine di impugnazione comincia a decorrere solo a partire dal momento in cui l’interessato abbia avuto cognizione degli atti della procedura (cfr. Cons. Stato, sez. III, 6 marzo 2019, n. 1540; III, 22 luglio 2016, n. 3308; V, 7 settembre 2015, n. 4144; III, 10 novembre 2011, n. 5121);

e) la comunicazione dell’avvenuta aggiudicazione imposta dall’art. 76, comma 5, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, non è surrogabile da altre forme di pubblicità legali, quali, in particolare, la pubblicazione del provvedimento all’albo pretorio della stazione appaltante per l’espresso riferimento dell’art. 120, comma 5, Cod. proc. amm., alla “ricezione della comunicazione”, ovvero ad una precisa modalità informativa del concorrente (cfr. Cons. Stato, sez. V, 25 luglio 2019, n. 5257; V, 23 luglio 2018, n. 4442; V, 23 novembre 2016, n. 4916);

f) anche indipendentemente dal formale inoltro della comunicazione dell’art. 76, comma 5, d.lgs. n. 50 cit., per la regola generale di cui all’art. 41, comma 2, Cod. proc. amm., il termine decorre dal momento in cui il concorrente abbia acquisito “piena conoscenza” dell’aggiudicazione, del suo concreto contenuto dispositivo e della sua effettiva lesività, pur se non si accompagnata dall’acquisizione di tutti gli atti del procedimento (cfr. Cons. Stato, sez. V, 23 agosto 2019, n. 5813; V, 23 luglio 2018, n. 4442; V, 2017, n. 1953).

SEDUTE COMMISSIONE AGGIUDICATRICE - PRINCIPIO CONCENTRAZIONE

Nelle procedure di aggiudicazione di appalti pubblici le garanzie di imparzialità, pubblicità, trasparenza e speditezza dell’azione amministrativa postulano che le sedute della commissione di gara debbano ispirarsi al principio di concentrazione e di continuità e che, quindi, la valutazione delle offerte tecniche ed economiche deve esaurirsi, di norma, in una sola seduta, senza interruzioni, di guisa da scongiurare possibili influenze esterne e da garantire l’assoluta indipendenza e genuinità del giudizio dell’organo incaricato della valutazione (cfr. ex multis Cons. St., sez. IV, 4 agosto 2015, n.3851).

E’ vero che tale regola è stata definita “tendenziale”, nel senso che non si tratta di un precetto inviolabile e che, al contrario, tollera deroghe alla sua operatività, ma è stato anche chiarito che la sua inosservanza resta ammessa solo in presenza di situazioni particolari che impediscano obbiettivamente l’esaurimento di tutte le operazioni di gara in una sola seduta e, comunque, anche in questa evenienza, alle condizioni della durata minima dell’intervallo temporale tra le diverse riunioni e dell’adeguatezza delle modalità di conservazione dei plichi, a presidio dell’imparzialità e della correttezza delle operazioni valutative (cfr. ex multis Cons. St., sez. V, 22 gennaio 2015, n.257).