E' NULLA LA CLAUSOLA CHE IMPONE UN ONERE MERAMENTE FORMALE PRIVO DI BASE NORMATIVA E NON GIUSTIFICATO DA ESIGENZE SOSTANZIALI DI VALUTAZIONE DELL'OFFERTA (10)

La clausola della lex specialis che impone l'esclusione dalla gara per la mancata allegazione dell'analisi dei prezzi priva di prezzi nell'ambito dell'offerta tecnica deve ritenersi nulla per violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione, qualora tale carenza sia meramente formale e non precluda alla stazione appaltante la piena valutazione degli elementi essenziali dell'offerta, già ricavabili dal computo metrico non estimativo e dalla relazione tecnica.

"L’esclusione della ricorrente dalla procedura deve ritenersi illegittima, infatti, siccome disposta in applicazione di una clausola del disciplinare [...] nulla per violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione.

La suddetta disposizione, invero, prevede illegittimamente che possa assurgere a motivo di estromissione dalla gara una carenza documentale meramente formale e priva di concreta incidenza sulla completezza e valutabilità dell’offerta tecnica presentata dalla ricorrente.

[...]

Deve convenirsi [...] con la tesi di parte ricorrente, rimasta tra l’altro priva di replica, secondo cui il contenuto del documento omesso – le “analisi (senza prezzi)” delle opere previste nelle migliorie – è privo, a ben vedere, di un autonomo valore informativo, in quanto integralmente “assorbito”, in sostanza, dal computo metrico non estimativo. Quest’ultimo documento – unitamente alla relazione tecnica, anch’essa allegata all’offerta – racchiude, infatti, tutti gli elementi descrittivi, qualitativi e quantitativi delle migliorie e (se completo) assolve alla medesima funzione dell'analisi delle migliorie (senza prezzi), inglobandone le informazioni e assumendo, ove previsto a pena di esclusione, la natura di elemento “essenziale” dell’offerta tecnica (T.A.R. Puglia - Bari, sez. II, 25 maggio 2020, n. 741).

[...]

Su tali presupposti deve ritenersi che la sanzione espulsiva, e, a monte, la suindicata clausola escludente del disciplinare [...], in pedissequa applicazione della quale l’esclusione è stata disposta, apertamente confligga con il principio di tassatività delle cause esclusione, oggi codificato nell’art. 10, d.lgs. n. 36/202, la cui operatività – esclusa nei casi previsti dall’art. 10 cit. e per le clausole che riguardino “elementi essenziali dell’offerta tecnica” (T.A.R. Reggio Calabria, sez. I, 27/10/2025, n. 682) – si impone, di contro, per consolidata giurisprudenza, nei casi, come quello di specie, in cui si controverta di “clausole che impongono adempimenti formali” (Cons. Stato, Sez. V, 4/8/2021, n. 5750), ovvero venga in rilievo il “mancato rispetto di adempimenti relativi alla partecipazione alla gara che non abbiano base normativa espressa” (Cons. Stato, Sez. IV, 28/8/2024, n. 7296)."

RIPETIZIONE DELLA VERIFICA DI ANOMALIA DISPOSTA DAL GIUDICE PER DIFETTO DI ISTRUTTORIA: L'ENTE È OBBLIGATO A RINNOVARE IL SUBPROCEDIMENTO (110)

L'annullamento giurisdizionale dell'aggiudicazione che ordini la ripetizione della fase di verifica dell'anomalia per vizi istruttori non consente alla stazione appaltante l'esclusione automatica del concorrente, ma impone la riapertura di un confronto dialettico con l'operatore economico.

Sebbene l'offerta economica sia immodificabile, sono consentite ulteriori giustificazioni e compensazioni tra sottostime e sovrastime, al fine di accertare la serietà dell'offerta al momento della rinnovata decisione.

"[...] la commissione di gara ha proceduto all’esclusione della C., sulla base del presupposto che la sentenza [...] avesse già accertato l’“aritmetica anomalia dell’offerta derivante dalla mancata realizzazione dell’utile, conseguente alla sottrazione del costo dell’avvalimento”, omettendo, quindi, di svolgere alcun approfondimento istruttorio al riguardo;

- tuttavia, il presupposto da cui muove la commissione di gara non è corretto, in quanto questo Collegio non ha statuito l’inattendibilità e insostenibilità dell’offerta della C., ma ne ha demandato l’accertamento alla sede amministrativa, ordinando la “ripetizione della fase di verifica di anomalia”;

- nel caso di specie, quindi, l’amministrazione ha, di fatto, trasformato un accertamento giudiziale di carenza di istruttoria e motivazione in una preclusione sostanziale insanabile, eludendo il comando contenuto nella citata sentenza [...], con conseguente nullità del verbale [...] e della deliberazione [...];

- sotto un concorrente profilo, la regressione della procedura alla fase di valutazione di anomalia dell’offerta imponeva la ripetizione del subprocedimento di anomalia nella sua integralità, inclusa la possibilità per la C. di presentare giustificativi analitici, al fine di dimostrare la congruità della propria offerta;

- infatti, secondo il consolidato orientamento giurisprudenziale, ““una volta regredita la procedura alla fase di verifica dell’anomalia, questa deve essere ripetuta nella sua integralità, fermi i vincoli espressamente posti dal giudicato che, annullando l’aggiudicazione, abbia ordinato il rifacimento del giudizio di congruità dell’offerta”; sicché […] pur essendo l’offerta economica immodificabile, sono tuttavia consentite all’aggiudicatario ulteriori giustificazioni sopravvenute e compensazioni tra sottostime e sovrastime, in modo da consentire alla stazione appaltante la valutazione di affidabilità complessiva dell’offerta al momento della rinnovata aggiudicazione (in termini Cons. di Stato, sez. V, 12 agosto 2019, n. 5674). Il sub-procedimento di verifica dell’anomalia presuppone l’effettività del contraddittorio tra la Stazione appaltante e singolo offerente: immodificabile l’offerta, nella rinnovazione del procedimento, l’offerente ben potrà fornire ulteriori chiarimenti in relazione agli specifici profili di illogicità riscontrati dalla sentenza e con riferimento agli aspetti oggetto di contestazione, al fine di dimostrare la plausibilità e attendibilità delle giustificazioni fornite” (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 2 ottobre 2020, n. 5777);

- nel caso di specie, è, invece, mancato tale imprescindibile confronto con l’operatore economico, poiché l’esclusione della C. è stata basata sull’errato presupposto che l’“aritmetica anomalia” dell’offerta sarebbe stata accertata dalla sentenza di questo TAR n. 89 del 19 gennaio 2026, che, però, nulla disponeva al riguardo;"

IL GIUDIZIO POSITIVO DI "NON ANOMALIA" DELL'OFFERTA NON RICHIEDE UNA MOTIVAZIONE PUNTUALE ED ANALITICA (110)

Il giudizio di anomalia dell'offerta è finalizzato alla verifica dell'attendibilità e serietà della proposta contrattuale nel suo complesso e non può risolversi in una parcellizzazione delle singole voci di costo. Qualora la stazione appaltante concluda favorevolmente il sub-procedimento di verifica, spetta al concorrente che contesta l’aggiudicazione l'onere di dedurre cause specifiche di insostenibilità, non potendo il giudice amministrativo sostituire la propria valutazione tecnica a quella della pubblica amministrazione se non in presenza di manifesta illogicità o travisamento dei fatti.

"[...] qualora la verifica di anomalia comporti un confronto in contraddittorio con la concorrente in ordine a profili di offerta critici, «il giudizio favorevole di non anomalia dell'offerta in una gara d'appalto non richiede una motivazione puntuale ed analitica, essendo sufficiente anche una motivazione espressa per relationem alle giustificazioni rese dall'impresa offerente, sempre che queste ultime siano a loro volta congrue ed adeguate (Cons. Stato, sez. V, 17/05/2018, n. 2951); solo in caso di giudizio negativo sussiste, infatti, l'obbligo di una puntuale motivazione» (Cons. Stato, Sez. III, 18 dicembre, 2018, n.7129)» (in questi termini Cons. Stato, Sez. VI, 11 luglio 2022, n. 5805).

[...]

In proposito, «[p]er giurisprudenza costante:

- “va fatta applicazione della giurisprudenza sul riparto degli oneri di allegazione e di prova in tema di anomalia dell'offerta: come è noto, il giudizio della stazione appaltante è connotato da ampio margine di apprezzamento discrezionale ed è sindacabile solo in caso di manifesta erroneità o macroscopica irragionevolezza; l'obbligo di motivazione da parte della stazione appaltante sussiste solo in caso di giudizio negativo, non richiedendosi motivazione analitica in caso di giudizio positivo; in tale eventualità, quando cioè la stazione appaltante abbia concluso favorevolmente il sub-procedimento di anomalia dell'offerta della controinteressata, spetta al concorrente che contesta l'aggiudicazione e il giudizio di anomalia positivo dedurre le cause specifiche dell'insostenibilità ed offrire gli elementi a sostegno di tali deduzioni, dai quali il giudice amministrativo possa evincere che la valutazione tecnico discrezionale dell'amministrazione sia stata, come detto, manifestamente irragionevole o travisata (Cons. Stato, V, 15 settembre 2023, n. 8356, nonché già Cons. Stato, V, 20 dicembre 2018, n. 7178 e id., 27 dicembre 2017, n. 7251); non può infatti la parte ricorrente limitarsi - come pretende di fare la società appellante - ad imputare genericamente all'aggiudicataria di aver omesso giustificazioni non richieste né reputate necessarie dalla stazione appaltante” (Cons. Stato, sez. V, 21 ottobre 2024, n. 8436)

- “quando la stazione appaltante abbia espresso una valutazione di non anomalia dell'offerta e questa sia stata impugnata dall'operatore economico non aggiudicatario, spetta al ricorrente dimostrare la manifesta erroneità o contraddittorietà della valutazione dell'amministrazione, essendo perciò gravato dell'onere della prova relativa” (Cons. Stato, sez. V, 4 novembre 2022, n. 9691);

- “in sede giurisdizionale amministrativa è onere di chi contesti il giudizio dell'amministrazione fornire ai sensi dell'art. 64, comma 1, cod. proc. amm. gli elementi di prova a fondamento delle censure con cui se ne deduce l'erroneità (in questo senso, tra le altre: Cons. Stato, V, 27 settembre 2017, n. 4527, 12 settembre 2019, n. 6161 e, da ultimo, 8 aprile 2021, n. 2843)” [Cons. Stato, sez. V, 19 aprile 2021, n. 3167]» (Cons. Stato, Sez. V, 3 giugno 2025, n. 4784)."

L'ENTE PUÒ FISSARE SPECIFICHE TECNICHE CON STANDARD SUPERIORI RISPETTO ALLA MEDIA DEI PRODOTTI IN COMMERCIO SE COERENTI CON L'OGGETTO DELL'APPALTO (79)

In materia di appalti di forniture mediche, rientra nella discrezionalità tecnica della Stazione Appaltante l'individuazione di specifiche tecniche volte a garantire un elevato grado di biocompatibilità dei dispositivi, anche qualora ciò comporti l'esclusione di prodotti "standard" correntemente utilizzati nella pratica clinica ma privi dei requisiti di eccellenza richiesti.

"[...] applicazione del consolidato principio secondo il quale «la scelta delle specifiche tecniche dei prodotti offerti in termini di prestazioni e/o di requisiti funzionali al perseguimento dell’interesse pubblico sotteso alla gara rientra nella discrezionalità della Stazione appaltante, e non è sindacabile in sede di legittimità salva la sua manifesta arbitrarietà, illogicità, irrazionalità ed irragionevolezza» (in questi termini, Cons. Stato, Sez. V, 4 febbraio 2025, n. 885).

In tale prospettiva, si deve confermare che l’Amministrazione, nell’esercizio della propria discrezionalità tecnica e nel rispetto dei principi di proporzionalità, ragionevolezza e pertinenza rispetto all’oggetto della gara, può ben fissare specifiche tecniche idonee a selezionare prodotti ritenuti maggiormente rispondenti alle proprie esigenze (ex multis, Cons. Stato, Sez. III, 9 maggio 2024, n. 4155), senza che il principio di equivalenza - pur espressivo del favor partecipationis e volto ad evitare irragionevoli limitazioni del confronto competitivo e dell’accesso al mercato (Cons. Stato, Sez. V, 12 gennaio 2023, n. 431) - impedisca la fissazione di uno standard qualitativo più elevato della prestazione richiesta."

LA SECONDA FASE DELLA PROCEDURA DI PROJECT FINANCING, FINALIZZATA ALLA SCELTA DEL CONTRAENTE, È ASSOGGETTATA AL RITO SPECIALE "APPALTI" (193)

Il ricorso avverso il bando di gara relativo alla seconda fase di una procedura di finanza di progetto, disciplinata dal D.Lgs. n. 36/2023, deve essere proposto nel termine di trenta giorni previsto dall'art. 120 c.p.a., non rilevando in senso contrario la circostanza che l'oggetto dell'affidamento includa l'occupazione di beni del demanio marittimo.

“Non v’è dubbio, dunque, che si è in presenza nella specie di una «procedur[a] di affidamento e di concessione disciplinat[a] dal codice dei contratti pubblici, di cui al decreto legislativo» n. 36 del 2023, agli effetti dell’art. 120, comma 1, Cod. proc. amm., quale appunto seconda fase dell’affidamento in project financing rimessa a procedura aperta ex art. 71 d.lgs. n. 36 del 2023; ciò in un contesto in cui, come noto, solo la prima fase del project, di scelta del promotore, è affidata all’applicazione del rito ordinario (cfr. al riguardo, inter multis, Cons. Stato, V, 14 novembre 2025, n. 8928 e richiami ivi; Id., 21 maggio 2025, n. 4359).

In tale contesto, il fatto che il project financing ricomprendesse anche l’occupazione di un bene demaniale (cfr., su tutti, l’art. 10, comma 1, disciplinare) non incide in alcun modo sulla natura della procedura, né implica modifiche alla lex specialis che rimane ferma nell’indire e disciplinare una procedura di finanza di progetto (nella sua seconda fase, quale procedura aperta ex art. 71 d.lgs. n. 36 del 2023) ai sensi del Codice; [...]"

VERBALE DELLA COMMISSIONE GIUDICATRICE CHE PROPONE L'ESCLUSIONE DI UN CONCORRENTE: NON È IMMEDIATAMENTE IMPUGNABILE IN QUANTO ATTO ENDOPROCEDIMENTALE

È inammissibile, per difetto di immediata lesività, il ricorso proposto avverso il verbale di gara della commissione giudicatrice contenente la proposta di esclusione di un concorrente, trattandosi di un atto preparatorio destinato a essere recepito dall'amministrazione appaltante. "Si tratta, quindi, di atto endoprocedimentale, non immediatamente lesivo della posizione giuridica della ricorrente, dovendo eventualmente essere recepito dall’amministrazione appaltante; e d’altra parte, è la stessa parte ricorrente a dedurre che la commissione valutatrice non potrebbe escludere dalla procedura un concorrente, essendo tale potere riservato al RUP".

OMESSA PREVISIONE DI PREMIALITA' PER LA PARITÀ DI GENERE: NON INFICIA L'AGGIUDICAZIONE SE L'EVENTUALE PUNTEGGIO NON AVREBBE ALTERATO LA GRADUATORIA (108)

È infondata la doglianza relativa alla mancata previsione di criteri premiali per la parità di genere qualora l'omissione non abbia inciso sulla graduatoria finale, risultando che l'inserimento di detto criterio non avrebbe sovvertito l'aggiudicazione stante il possesso della certificazione da parte degli operatori collocati in graduatoria. La stazione appaltante gode di ampia discrezionalità nell'individuazione dei criteri di aggiudicazione, potendo legittimamente ricorrere a parametri quantitativi o tabellari ad applicazione automatica per elementi che si prestino a una valutazione numerica o documentale.

"Ne deriva che l’omessa previsione dell’invocato criterio premiale non ha inciso sulla graduatoria di gara; in altri termini, l’inserimento di detto criterio nella lex specialis di gara non avrebbe sovvertito la graduatoria conclusiva (né avrebbe determinato una diversa aggiudicazione), in quanto tutti i concorrenti avrebbero potuto ottenere lo stesso punteggio aggiuntivo in riferimento alla certificata parità di genere, talché non è prospettabile alcuna possibilità, per la deducente, di ottenere l’utilità richiesta in esito alla ambita riedizione della gara (TAR Sicilia, Palermo, II, 4.3.2026, n. 561)." e ancora "Del resto, l’art. 108 del d.lgs. n. 36/2023 affida all’ampia discrezionalità della stazione appaltante la predeterminazione dei criteri di aggiudicazione, che devono essere connessi all’oggetto dell’appalto e consentire un confronto concorrenziale sui profili tecnici. Ciò non esclude che possa trattarsi di parametri di valutazione quantitativi di applicazione automatica. Nel caso di specie la discrezionalità di cui si è avvalsa l’amministrazione nella scelta dei criteri di valutazione risulta immune da profili di illogicità, irragionevolezza o sviamento, in quanto ciascuna delle previste tipologie di punteggio (discrezionale, quantitativa e tabellare) è abbinata ad una specifica caratteristica che ben si presta a quel tipo di valutazione.".

L'ILLEGITTIMITA' DELLA PARTECIPAZIONE PASSATA IN GIUDICATO DETERMINA LA CARENZA DI LEGITTIMAZIONE ATTIVA E DI INTERESSE A CONTESTARE L'ESITO DELLA GARA

È inammissibile per difetto di legittimazione attiva l'impugnativa dell'impresa che sia stata legittimamente ed espulsa dalla gara con provvedimento confermato da sentenza passata in giudicato, poiché tale soggetto rimane privo non solo del titolo a partecipare alla gara, ma anche di quello a contestarne gli esiti e la legittimità delle singole scansioni procedimentali.

"la definitiva esclusione o l'accertamento retroattivo della illegittimità della partecipazione alla gara – che ricorre nella fattispecie - impedisce di assegnare al concorrente la titolarità di una situazione sostanziale che lo abiliti ad impugnare gli esiti della procedura selettiva" (Consiglio di Stato, Ad. Plen. 25 febbraio 2014, n. 9); "l'esito di legittimità dell'annullamento dell'aggiudicazione conduce all'originaria carenza di legittimazione e interesse della stessa [Ricorrente] a contestare l'aggiudicazione in favore della [Controinteressata] non essendo più parte della procedura evidenziale".

LEGITTIMAZIONE AL RICORSO IN CAPO ALL'ESCLUSO - INSUSSISTENZA

La mera partecipazione (di fatto) alla gara non è sufficiente ad attribuire la legittimazione al ricorso. La situazione legittimante costituita dall’intervento nel procedimento selettivo deriva, infatti, da una qualificazione di carattere normativo, che postula il positivo esito del sindacato sulla ritualità dell’ammissione del soggetto ricorrente alla procedura selettiva. Pertanto, la definitiva esclusione o l’accertamento della illegittimità della partecipazione alla gara impedisce di assegnare al concorrente la titolarità di una situazione sostanziale che lo abiliti ad impugnare gli esiti della procedura selettiva. Tale esito rimane fermo in tutti i casi in cui l’illegittimità della partecipazione alla gara è definitivamente accertata, sia per inoppugnabilità dell’atto di esclusione, sia per annullamento dell’atto di ammissione. In definitiva, la legittimazione al ricorso spetta solo a chi partecipa “legittimamente” alla gara, avendone i requisiti, ergo non può contestare la gara il concorrente definitivamente escluso, che non ha impugnato l’atto di esclusione, o il cui ricorso contro l’esclusione sia stato respinto dal G.A., come accaduto nel caso di specie.

IL DIVIETO DI AVVALIMENTO PARZIALE VALE SOLO PER I LAVORI

L'esame del ricorso incidentale deve sempre precedere quello del ricorso principale e può pertanto portare alla definizione del ricorso anche nel merito.

Nel caso giunto all’attenzione del Collegio la società Alfa ricorreva in giudizio per richiedere l’annullamento e la contestuale domanda cautelare di sospensiva dell’atto con il quale era stata disposta l’esclusione della stessa dalla procedura selettiva per l’aggiudicazione in appalto del servizio di progettazione e manutenzione dello stand espositivo istituzionale dell’INAIL.

La società Beta, provvisoria aggiudicataria della predetta gara, a sua volta si costituiva chiedendo con ricorso incidentale che il Giudice Amministrativo procedesse ad accertare che la società Alfa non aveva a priori titolo a partecipare alla gara di appalto per mancanza del requisito del fatturato specifico richiesto dal bando che prevedeva che nell’ultimo triennio il fatturato della società gareggiante non dovesse essere stato inferiore a 600.000,00 euro.

Nell’esaminare la questione il Collegio ha ritenuto di poter definire immediatamente il giudizio nel merito con sentenza da rendere ai sensi dell’art. 60 c.p.a.

Il TAR del Lazio ha chiarito, seguendo la Giurisprudenza del Consiglio di Stato, che l’esame del ricorso incidentale, proprio o subordinato, deve avvenire sempre prioritariamente, e ciò anche nel caso in cui, il ricorrente principale alleghi l’interesse strumentale alla rinnovazione dell’intera procedura selettiva ed indipendentemente dal numero dei partecipanti alla procedura medesima, dal tipo di censura prospettata dal ricorrente incidentale e dalle richieste formulate dall’amministrazione resistente.

Per di più il Collegio, nella pronuncia in esame, seguendo un’interpretazione sistematica del comma 6 dell’art. 49 del codice appalti ha altresì chiarito che, pur potendo il bando di gara ammettere l’avvalimento di più imprese ausiliarie in ragione dell’importo dell’appalto o della peculiarità delle prestazione, non può in alcun modo accettare un utilizzo frazionato dei singoli apporti per raggiungere i requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi richiesti dal bando.

Il Giudice amministrativo ha infatti precisato come la ratio dell’istituto dell’avvalimento non sia quella di arricchire la capacità (tecnica od economica) del concorrente, ma di consentire a soggetti che ne siano privi di concorrere alla gara ricorrendo ai requisiti di altri soggetti, nella misura in cui siano da questi autonomamente ed integralmente posseduti.

Il divieto di avvalimento parziale non si estende agli appalti diversi da quelli di lavoro. La Commissione europea, con la nota C(2008)0108 del 30 gennaio 2008 aveva aperto una procedura di infrazione verso l'Italia, ritenendo configurabile un'incompleta trasposizione delle direttive comunitarie nel codice degli appalti ed esprimendo, in particolare, perplessita' sulla compatibilita' comunitaria dell'art. 49 del codice appalti, che consente ad un concorrente di avvalersi di una sola impresa ausiliaria per ciascun requisito o categoria, sembrando, al contrario, riconoscere la possibilita' anche di cumulare frazioni del requisito.Per conformarsi alla contestazione comunitaria di un recepimento eccessivamente restrittivo dell'istituto in esame, il terzo decreto correttivo (d.lgs. 11 settembre 2008, n. 152) ha novellato il comma 6, il quale, nel testo attuale, prevede dunque che solo per i lavori si applica il divieto legale di avvalersi di piu' imprese ausiliarie per ciascuna categoria di qualificazione.