Art. 7 - Giurisdizione amministrativa
1. Sono devolute alla giurisdizione amministrativa le controversie, nelle quali si faccia questione di interessi legittimi e, nelle particolari materie indicate dalla legge, di diritti soggettivi, concernenti l'esercizio o il mancato esercizio del potere amministrativo, riguardanti provvedimenti, atti, accordi o comportamenti riconducibili anche mediatamente all'esercizio di tale potere, posti in essere da pubbliche amministrazioni. Non sono impugnabili gli atti o provvedimenti emanati dal Governo nell'esercizio del potere politico.2. Per pubbliche amministrazioni, ai fini del presente codice, si intendono anche i soggetti ad esse equiparati o comunque tenuti al rispetto dei principi del procedimento amministrativo.
3. La giurisdizione amministrativa si articola in giurisdizione generale di legittimità, esclusiva ed estesa al merito.
4. Sono attribuite alla giurisdizione generale di legittimità del giudice amministrativo le controversie relative ad atti, provvedimenti o omissioni delle pubbliche amministrazioni, comprese quelle relative al risarcimento del danno per lesione di interessi legittimi e agli altri diritti patrimoniali consequenziali, pure se introdotte in via autonoma.
5. Nelle materie di giurisdizione esclusiva, indicate dalla legge e dall'articolo 133, il giudice amministrativo conosce, pure ai fini risarcitori, anche delle controversie nelle quali si faccia questione di diritti soggettivi.
6. Il giudice amministrativo esercita giurisdizione con cognizione estesa al merito nelle controversie indicate dalla legge e dall'articolo 134. Nell'esercizio di tale giurisdizione il giudice amministrativo può sostituirsi all'amministrazione.
7. Il principio di effettività é realizzato attraverso la concentrazione davanti al giudice amministrativo di ogni forma di tutela degli interessi legittimi e, nelle particolari materie indicate dalla legge, dei diritti soggettivi.
8. Il ricorso straordinario é ammesso unicamente per le controversie devolute alla giurisdizione amministrativa.
Giurisprudenza e Prassi
GIURISDIZIONE ORDINARIA PER LE LOCAZIONI PASSIVE DELLA P.A. INDETTE CON INDAGINI DI MERCATO (13)
È inammissibile per difetto di giurisdizione il ricorso proposto dinanzi al Giudice Amministrativo avverso gli atti di una procedura comparativa volta alla locazione passiva di immobili per finalità istituzionali dell'ente pubblico, poiché la P.A. agisce secondo le regole del diritto privato e non esercita poteri autoritativi, nemmeno in caso di autolimitazione mediante avviso pubblico.
"Le Sezioni unite della Corte di cassazione hanno recentemente ribadito, pur a fronte del diverso indirizzo talvolta affiorato nella giurisprudenza amministrativa, che “il procedimento negoziale volto alla stipula di un contratto di diritto comune (anche di locazione) non implica alcun esercizio di potere autoritativo da parte della pubblica amministrazione, ma pone quest'ultima su di un piano di posizione paritaria rispetto all'altro contraente, pur se l'individuazione di quest'ultimo, o meglio del bene di interesse, avvenga con modalità di selezione allargata e segua criteri di trasparenza e pubblicità (come avvenuto nel caso in esame)” (ord. n. 23453 del 2.9.2024).
In particolare, ad avviso del giudice della giurisdizione:
- “in tale ipotesi l'Amministrazione agisce sempre iure privatorum allorquando procede alla stipula del contratto con la necessaria conseguenza che nella vicenda giuridica vengono in gioco diritti soggettivi”;
- in senso contrario non può essere valorizzato l’argomento relativo al fatto che le locazioni passive sono contratti esclusi e non estranei rispetto al Codice dei contratti pubblici, in quanto “[i]l sottile distinguo tra estraneità ed esclusione […] per giungere a sostenere che sebbene esclusi dalla disciplina degli appalti, i contratti di locazione non siano estranei e facciano comunque parte del genus appalti e, dunque, poiché inclusi in tale generale contesto, siano assoggettati alla giurisdizione amministrativa, non sembra sostenuto da alcuna positiva determinazione legislativa e neppure da una lettura di sistema che, come sopra evidenziato, determina conseguenze opposte a quelle propugnate dal giudice amministrativo”;
- “[a]nche l'oggetto del contratto milita per la conferma dell'orientamento sin qui adottato da queste Sezioni Unite se si osserva che il contratto stipulato dalla P.A. per il reperimento di immobili da adibire alla propria attività istituzionale rientra nella fattispecie tipica della locazione e non è riconducibile ai ‘contratti di fornitura’ di cose delle P.A., poiché la ‘res’ locata rimane nel patrimonio del proprietario locatore e la causa del contratto, rappresentata dal godimento della cosa per un tempo determinato dietro il pagamento di un canone, non è riconducibile alla fornitura di servizi attesa l'assenza di una prestazione di attività del proprietario in favore del destinatario (SU n. 5051/2022). A tale assetto contrattuale consegue che ogni controversia attinente a tale contratto, anche nella fase precontrattuale, poiché concerne diritti soggettivi, rientra nella giurisdizione del giudice ordinario”.
[...]
Soccorrono dunque ancora una volta i principi affermati dalle Sezioni unite in materia, e in particolare il rilievo che “[p]er consolidato insegnamento di questa Corte regolatrice, dunque, spettano, in base ai criteri generali del riparto di giurisdizione, alla giurisdizione ordinaria l'accertamento di ogni comportamento illecito posto in essere in tale contesto in quanto si atteggia in termini di lesione della libertà negoziale dei soggetti coinvolti ovvero di pregiudizio dell'affidamento nella correttezza dell'azione amministrativa, inquadrabile nella responsabilità di tipo contrattuale (secondo lo schema della responsabilità relazionale o da "contatto sociale qualificato", inteso come fatto idoneo a produrre obbligazioni ex art. 1173 c.c.: così Cass., Sez. Un., n. 14185/2015 cit.; Cass., Sez. Un., 15 gennaio 2021 n. 615), per il principio secondo cui «La pubblica amministrazione che procede alla locazione di immobili da adibire alla propria attività istituzionale agisce secondo le regole del diritto privato, anche nel caso in cui facoltativamente indica una gara per individuare gli immobili stessi» (in termini, Cass., Sez. Un., n. 14185/2015 cit.), giacché si è in presenza di diritti soggettivi che, come tali, rientrano nella giurisdizione del giudice ordinario” (ord. n. 5051 del 16.2.2022)."
ATTESTAZIONE DI REGOLARITÀ FISCALE DELL'AGGIUDICATARIA: PER CONTESTARNE IL CONTENUTO, IL COMPETITOR DEVE ADIRE LA GIURISDIZIONE ORDINARIA (7)
Al Giudice Amministrativo è precluso statuire in via principale in merito alla correttezza o meno dell'attestazione della regolarità fiscale, potendo conoscere di tale elemento esclusivamente incidenter tantum nell'ambito delle procedure di evidenza pubblica.
"In subiecta materia, infatti, il G.A. può conoscere esclusivamente incidenter tantum, id est senza efficacia di giudicato, del certificato unico di regolarità finanziaria (c.d. d.u.r.f.), cioè solo in quanto il regolare adempimento dei debiti tributari da parte dei concorrenti è un elemento che deve essere necessariamente valutato dalle stazioni appaltanti nell’ambito delle procedure di evidenza pubblica dalle stesse indette, ma al di fuori di tale limitato e specifico ambito, al G.A. è precluso di statuire in via principale in merito alla correttezza o meno dell’attestazione della c.d. regolarità fiscale." (Cfr. Cass. Sez. Un. n. 10665/2024).
ONEROSITÀ NEGLI APPALTI PUBBLICI VA INTESA IN MODO ATTENUATO RISPETTO AGLI APPALTI PRIVATI - UTILITÀ ECONOMICA E NON NECESSARIAMENTE FINANZIARIA
La giurisprudenza (Cons. St. Sez. V, del 3 ottobre 2017 n. 4614) ha precisato che una prestazione può essere ricondotta alla nozione di appalto di servizi anche se prevede il solo rimborso spese dal momento che: “l’espressione “contratti a titolo oneroso” può assumere per il contratto pubblico un significato attenuato o in parte diverso rispetto all’accezione tradizionale e propria del mondo interprivato. In realtà, la ratio di mercato cui si è accennato, di garanzia della serietà dell’offerta e di affidabilità dell’offerente, può essere ragionevolmente assicurata da altri vantaggi, economicamente apprezzabili anche se non direttamente finanziari, potenzialmente derivanti dal contratto”.
Sempre a questo riguardo, la giurisprudenza comunitaria è propensa a considerare che l’elemento decisivo, ai fini dell’inquadramento delle fattispecie nella disciplina degli appalti pubblici, più che nella necessaria presenza di un corrispettivo, si rinvenga nella indicazione di criteri di scelta che comportano la necessaria comparazione degli operatori economici ai fini dell’attribuzione di una prestazione (Corte di Giustizia C-9/17; C-410/14; C-601/13).
É noto che i principi comunitari qualificano l’operatore economico come qualunque soggetto che offre sul mercato le proprie prestazioni, indipendentemente dalla qualifica giuridica-imprenditoriale rivestita.
Anche la giurisprudenza, da tempo, ammette l’abilitazione a partecipare alle gare pubbliche in capo a figure del c.d. “terzo settore”, per loro natura prive di finalità lucrative, vale a dire di soggetti che perseguano scopi non di stretto utile economico, bensì sociali o mutualistici (cfr. Cons. Stato, V, 16 gennaio 2015, n. 84; Cons. Stato, Sez. III, 17 novembre 2015, n. 5249; Cons. Stato, Sez. III, 27 luglio 2015, n. 3685; Cons. Stato, Sez. V, 13 settembre 2016, n. 3855).
