OMESSA PUBBLICAZIONE NELL'ALBO PRETORIO E VIOLAZIONE DELL'AUTOVINCOLO IN TEMA DI PUBBLICITA' DEGLI ATTI ANNULLANO LA GARA (85)

Il Collegio osserva che:

- tanto l’art. 32 della L. n. 69/2009 quanto l’art. 85 del D.Lgs. n. 36/2023, pur prevedendo che gli atti amministrativi (e in particolare, con riguardo al caso odierno, quelli indittivi delle procedure ad evidenza pubblica) vanno pubblicizzati solo sul sito informatico della stazione appaltante (nonché, ovviamente, sulla G.U.R.I. e/o sulla G.U.U.E., se previsto), non specificano “dove” tali atti vanno pubblicati. Questo è rilevante perché, come ognuno sa, il sito informatico di un ente di medie dimensioni (quale è il Comune di Ancona) contiene innumerevoli sezioni, corrispondenti ai settori di attività di quell’ente. E nel caso dei comuni le sezioni sono numerose perché svariate sono le funzioni dell’ente;

- per questo, e il discorso vale specificamente per gli enti locali, si deve concludere nel senso che l’art. 32 della L. n. 69/2009 non ha abrogato in parte qua l’art. 124 del T.U.E.L. (disposizione che, per giurisprudenza costante, riguarda anche gli atti dei dirigenti – ex multis, T.A.R. Lombardia, Milano, n. 2005/2024), visto che il processo di progressiva dematerializzazione degli atti amministrativi non implica il venir meno degli strumenti giuridici attraverso cui quegli atti vanno resi conoscibili agli interessati. E infatti, per portare un esempio relativo alla materia processuale, il fatto che oggi le notifiche degli atti giudiziari non vengano quasi più eseguite in forma cartacea non ha implicato il venir meno della necessaria formalità che accompagna il momento fondamentale con cui si instaura il rapporto processuale: alla notifica cartacea si è sostituita la notifica a mezzo PEC, ma sempre di notifica si tratta. E allora, il fatto che l’art. 32 della L. n. 69/2009 e l’art. 85 del D.Lgs. n. 36/2023 stabiliscano che gli atti di gara vanno pubblicizzati solo sul sito istituzionale della stazione appaltante non significa che sia sufficiente pubblicare l’atto su una qualsiasi sezione del sito, ad esempio nella sezione “Amministrazione trasparente” o nella generica sezione “Avvisi” contenuta di solito nella home page del sito. Questo perché l’Albo Pretorio non ha perso le sue funzioni originarie, solo che adesso invece di essere un “luogo fisico” (la vecchia bacheca o un registro cartaceo) l’Albo è online.

Questo discorso vale tanto più nei casi in cui l’ente, come è nei suoi poteri, ha stabilito nel dettaglio le modalità di pubblicazione degli atti relativi alle procedure ad evidenza pubblica, in tal modo autovincolandosi.

PUBBLICITA' DELIBERAZIONI E DETERMINAZIONI COMUNALI

Come noto la pubblicazione dei provvedimenti costituisce forma legale di conoscenza solo ove sia normativamente imposta, il che non avviene per le determinazioni dirigenziali.

Va a questo punto richiamata quella giurisprudenza che in generale afferma che, per i soggetti diversi dai diretti interessati, la decorrenza del termine per l'impugnazione di un provvedimento dalla sua pubblicazione presuppone che questa sia prevista da norme legislative o regolamentari.

Orbene, per quanto riguarda le determinazioni dirigenziali esse non sembrano rientrare nella dizione “deliberazioni” di cui all’articolo 124 del D Lgs 267 del 2000; questo Collegio non ignora certo la giurisprudenza che al contrario considera che la pubblicazione all'albo pretorio del comune riguardi non solo le deliberazioni degli organi di governo (consiglio e giunta municipali), ma anche le determinazioni dirigenziali, esprimendo la parola "deliberazione" “ab antiquo” sia risoluzioni adottate da organi collegiali che da organi monocratici ed essendo l'intento quello di rendere pubblici tutti gli atti degli enti locali di esercizio del potere deliberativo, indipendentemente dalla natura collegiale o meno dell'organo emanante, in quanto la considera non solo contrastante con la lettera della norma ma altresì eccessivamente gravosa per i terzi. In altri termini, date le conseguenze che la pubblicazione all’albo comporta in relazione all’impugnazione, e trattandosi di una fictio juris, l’interpretazione delle relativa normativa non può che risultare restrittiva.

PUBBLICITA' DETERMINE DIRIGENZIALI

Le determinazioni e gli altri atti e provvedimenti sono, in ossequio al principio di pubblicità, integralmente pubblicati in copia conforme all’originale, all’albo pretorio del Settore, per quindici giorni consecutivi.

Il Collegio ritiene che la pubblicazione della determina dirigenziale citata nell’albo pretorio della Direzione dell’Ente, sia idonea a concretare la conoscibilità dell’atto, ai fini della decorrenza dei termini di impugnativa.

In materia di pubblicazione degli atti dei Comuni, l’art.124 del D.Legs. 267/00 prevede la pubblicazione all’albo pretorio delle sole delibere comunali, senza nulla prevedere con riferimento alle determine dirigenziali, le cui forme di pubblicazione potranno pertanto essere disciplinate in via regolamentare, nel rispetto dei principi di pubblicità degli atti amministrativi, oltre che nel rispetto dei principi di buon andamento, imparzialità ed efficacia dell’azione amministrativa.

Proprio tale facoltà è stata esercitata, nel caso di specie, dal comune, il quale ha disciplinato le forme di pubblicità delle determine adottate dai dirigenti dei vari uffici, prevedendo che gli atti dagli stessi adottati, debbano essere pubblicati nei rispettivi albi pretori; la facoltà normativa nella quale la disciplina in questione è contenuta, in quanto volta a disciplinare la conoscenza di determinati atti, cioè un aspetto rilevante (non ai fini dell’operatività in quanto non si tratta di atti regolamentari) ai fini della decorrenza del termine di impugnazione da parte degli interessati e, prima ancora ai fini della conoscenza da parte dei cittadini della attività amministrativa, si atteggia come un regolamento ad effetti esterni idoneo a svolgere la funzione di cui all’art.21 della L.1034/1971.

La prevista forma di pubblicità appare coerente con esigenze essenziali e ineludibili, in quanto pur costituendo forma di pubblicità decentrata, permette una facile e non onerosa conoscibilità degli atti in tale forma pubblicati.

Pertanto, nel caso di specie, si deve ritenere che la pubblicazione della determinazione dirigenziale all’albo del Settore Appalti e Contratti del Comune, fosse idonea ad integrare la conoscibilità dell’atto ed a far quindi decorrere nei confronti della società ricorrente il termine decadenziale per l’impugnazione.