I CONTRATTI CON LA PA RICHIEDONO LA FORMA SCRITTA AD SUBSTANTIAM E IL RICONOSCIMENTO DI UN DEBITO FUORI BILANCIO NECESSITA DELLA DELIBERA DEL CONSIGLIO COMUNALE

Nei contratti con la Pubblica Amministrazione è richiesta la forma scritta ad substantiam a pena di nullità, quale garanzia del regolare svolgimento dell'attività amministrativa e della tutela delle risorse pubbliche. La deroga per i contratti con le ditte commerciali ex art. 17 R.D. n. 2440/1923, conclusi a distanza e a mezzo di corrispondenza, è applicabile solo in assenza di accordi specifici e complessi.

Il riconoscimento di un debito fuori bilancio, ai sensi dell'art. 194, comma 1, lett. e), del D.Lgs. n. 267/2000 (TUEL), richiede un provvedimento del Consiglio comunale, organo competente ad accertare l'utilità e l'arricchimento per l'ente, previa acquisizione del giudizio di congruità, coerenza e attendibilità contabile dell'organo di revisione (art. 239, comma 1, lett. b), n. 6, TUEL). Non è sufficiente una delibera di Giunta che si limiti ad esprimere un parere favorevole alla composizione transattiva, espressamente subordinato alla messa a disposizione delle somme ritenute dovute e alla successiva approvazione degli atti da parte del Consiglio comunale, poiché tale atto non integra il provvedimento tipico richiesto per la riconducibilità del debito all'ente, non perfezionando alcuna obbligazione direttamente azionabile nei confronti dell'amministrazione.

"Nello specifico, in tema di contratti con la Pubblica Amministrazione, si richiama il più recente e condivisibile orientamento della giurisprudenza di legittimità, secondo cui “i contratti con la P.A. devono essere redatti, a pena di nullità, in forma scritta e - salva la deroga prevista dall’art. 17 del r.d. 18 novembre 1923, n. 2440 per i contratti con le ditte commerciali, che possono essere conclusi a distanza, a mezzo di corrispondenza “secondo l’uso del commercio” (sempre che, pure in questa ipotesi, non siano necessari accordi specifici e complessi, come di regola accade nel caso di appalto di opere pubbliche) - con la sottoscrizione, ad opera dell’organo rappresentativo esterno dell’ente, in quanto munito dei poteri necessari per vincolare l’amministrazione, e della controparte, di un unico documento, in cui siano specificamente indicate le clausole disciplinanti il rapporto. Tali regole formali sono funzionali all’attuazione del principio costituzionale di buona amministrazione in quanto agevolano l’esercizio dei controlli e rispondono all’esigenza di tutela delle risorse degli enti pubblici contro il pericolo di impegni finanziari assunti senza l’adeguata copertura e senza la valutazione dell’entità delle obbligazioni da adempiere. … è la marcata esigenza di garanzia del regolare svolgimento dell’attività amministrativa che condurrebbe a privilegiare una prospettiva di maggior rigore formale, permettendo di identificare con precisione il contenuto del programma negoziale, anche ai fini della verifica della necessaria copertura finanziaria e dell’assoggettamento ai controlli dell’autorità tutoria”. Ha altresì precisato che, per la valida stipulazione dei contratti della P.A., il requisito della forma scritta “ad substantiam” non richiede necessariamente la redazione di un unico documento, essendo possibile la formazione del vincolo contrattuale “mediante l’incontro di dichiarazioni scritte, manifestate separatamente, che per l’amministrazione possono assumere anche la forma dell’atto amministrativo” (Cass. SS.UU. n.9775/2022).

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[...] l’articolo 239, co. 1, lett. b), n. 6 del T.U.E.L. stabilisce in modo tassativo l’obbligo per il revisore di esprimere un giudizio di congruità, di coerenza e attendibilità contabile del debito.

Ottenuto il parere dell’organo di revisione, il Consiglio comunale è, poi, l’organo competente a deliberare il riconoscimento del debito, e questa decisione non può essere demandata agli uffici tecnici o amministrativi, né può essere sostituita da una deliberazione della Giunta. La delibera consiliare assume, infatti, rilievo essenziale ai fini dell’imputazione del debito all’ente, nei soli limiti dell’utilità e dell’arricchimento accertati, sicché in difetto di tale formale riconoscimento non può ritenersi perfezionata alcuna obbligazione direttamente azionabile nei confronti dell’amministrazione. Infine, successivamente all’approvazione da parte del Consiglio, l’organo di revisione è tenuto a vigilare affinché l’ente rispetti quanto previsto dall’articolo 23, co. 5 L.289/2002 (secondo cui, “i provvedimenti di riconoscimento di debito posti in essere dalle amministrazioni pubbliche di cui all’articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, sono trasmessi agli organi di controllo ed alla competente procura della Corte dei conti”).

In tale prospettiva, la deliberazione della Giunta comunale [...] non assume valore di riconoscimento definitivo del debito, poiché si limita a esprimere un parere favorevole alla composizione transattiva, espressamente subordinato alla messa a disposizione delle somme ritenute dovute e alla successiva approvazione degli atti da parte del Consiglio comunale, previo parere dell’organo di revisione contabile. Essa, dunque, non integra il provvedimento tipico richiesto dall’art. 194 T.U.E.L. per la riconducibilità del debito all’ente."

APPALTO DI SERVIZI: FORMA SCRITTA, PRESCRIZIONE QUINQUENNALE E MODALITA' DI RICOGNIZIONE DEL DEBITO

In tema di appalti di servizi pubblici, la periodicità intrinseca delle prestazioni e dei relativi pagamenti mensili comporta l'applicazione della prescrizione breve quinquennale ex art. 2948 n. 4 c.c. Ai fini dell'interruzione di tale termine, non può ravvisarsi una ricognizione di debito in atti sottoscritti da funzionari o dirigenti (quali elenchi fatture in atti transattivi), in quanto per gli Enti Locali la volontà ricognitiva deve essere espressa tramite deliberazione del Consiglio Comunale, unico organo competente in materia di bilancio.

"La prescrizione quinquennale (art. 2948, n. 4, c.c.) opera, invece, per prestazioni a carattere periodico e quindi la prescrizione breve quinquennale si applica ai crediti derivanti da prestazioni che per loro natura sono periodiche, cioè che si ripetono a scadenze regolari (mensili, trimestrali, annuali). L'art. 2948, n. 4, c.c. prescrive in cinque anni «tutto ciò che deve pagarsi periodicamente ad anno o in termini più brevi».

La Cassazione ha reiteratamente affermato che per l'applicazione dell'art. 2948 n. 4 c.c. la periodicità deve essere intrinseca all'obbligazione, non meramente convenzionale o legata alla presentazione di rendiconti: «il principio della prescrizione quinquennale può applicarsi a prestazioni periodiche caratterizzate da pluralità di prestazioni, non anche al pagamento... per i quali la periodicità riguardi la sola presentazione di rendiconti» (Cass. Sez. 5, n. 2044 del 24/01/2023).

[...]

Con particolare riferimento alla ricognizione di debito degli enti locali, per Comuni, Province e Comunità montane, la disciplina specifica è contenuta nell'art. 24 del d.l. n. 66 del 24/03/1989, convertito con modificazioni dalla L. n. 144/1989 (poi trasfuso nell'art. 194 T.U.E.L., d.lgs. 267/2000).

Cass. Sez. 3, Sentenza n. 27690 del 12/10/2021 ne riporta i requisiti tassativi:

«l'atto ricognitivo del debito è costituito da una deliberazione del Consiglio Comunale, ossia dell'organo preposto alla formazione della volontà dell'ente pubblico territoriale in materia di bilancio». Non basta una determina dirigenziale o giuntale.

Il riconoscimento può avvenire «solo ove le forniture, opere e prestazioni siano state eseguite per l'espletamento di pubbliche funzioni e servizi di competenza dell'ente locale, e deve essere, per ciascun debito, motivato nell'atto deliberativo».

Con la deliberazione il Consiglio indica i mezzi di copertura della spesa e impegna in bilancio i fondi necessari."

LAVORI EXTRA-APPALTO SENZA RISERVE: L'INDENNIZZO NON È DOVUTO QUALORA L'ENTE DIMOSTRI DI AVER RIFIUTATO L'ARRICCHIMENTO O DI NON AVERLO POTUTO RIFIUTARE

Ai fini della proposizione dell’azione di indebito arricchimento ex art. 2041 c.c. nei confronti della Pubblica Amministrazione, il riconoscimento dell’utilità da parte dell’Ente non costituisce più un presupposto dell’azione, spettando unicamente al privato l'onere di provare l'arricchimento oggettivo; tuttavia, l'Amministrazione può legittimamente opporre il rifiuto dell'arricchimento laddove dimostri che lo stesso non fu voluto o che non fu possibile rifiutarlo per inconsapevolezza.

"Parte attrice qualifica i lavori svolti come “indispensabili” a quelli commissionati ma “non previsti nella determina d’incarico” ritenendo che “...l'Ente, pur dichiarando di non avere commissionato i lavori oggetto di causa, comunque ne ha tratto oggettivo vantaggio, considerato l'utilizzo dei locali oggetti di manutenzione sino alla data odierna e non avendo mai provveduto ad un esplicito rifiuto”.

La questione centrale appare proprio questa e cioè l’eventuale rifiuto delle opere da parte dell’ente pubblico. Ed infatti, la S. C. con recente orientamento al quale si aderisce ha inteso sul punto ritenere che “Il riconoscimento dell'utilità da parte dell'arricchito non costituisce requisito dell'azione di indebito arricchimento, sicché il depauperato che agisce ex art. 2041 c.c. nei confronti della P.A. ha solo l'onere di provare il fatto oggettivo dell'arricchimento, senza che l'ente pubblico possa opporre il mancato riconoscimento dello stesso; tuttavia, le esigenze di tutela delle finanze pubbliche e la considerazione delle dimensioni e della complessità dell'articolazione interna della P.A. trovano adeguata tutela nel principio di diritto comune del cd. "arricchimento imposto", potendo, invece, l'Amministrazione eccepire e provare che l'indennizzo non è dovuto laddove l'arricchito ha rifiutato l'arricchimento ovvero non ha potuto rifiutarlo perché inconsapevole dell'"eventum utilitatis" (Cass. civ., Sez. I, Sentenza, 27/06/2017, n. 15937 che richiama Cassazione SS.UU. 26 maggio 2015, n. 10798 secondo cui La regola di carattere generale secondo cui non sono ammessi arricchimenti ingiustificati né spostamento patrimoniali ingiustificabili trova applicazione paritaria nei confronti del soggetto privato come dell'ente pubblico. Orbene, poiché il riconoscimento dell'utilità non costituisce requisito dell'azione di indebito arricchimento, il privato attore ex art. 2041 c. c. nei confronti della Pubblica Amministrazione deve provare, ed il giudice accertare, il fatto oggettivo dell'arricchimento, senza che l'Amministrazione possa opporre il mancato riconoscimento dello stesso, potendo essa, piuttosto, eccepire e dimostrare che l'arricchimento non fu voluto e non fu consapevole)."

NULLITÀ DEL CONTRATTO PUBBLICO PER MANCANZA DI IMPEGNO DI SPESA

In tema di obbligazioni contrattuali degli Enti Locali, la validità del vincolo giuridico è condizionata dall'emissione di un impegno di spesa destinato a incidere su un determinato capitolo di bilancio, con attestazione della sussistenza della relativa copertura finanziaria ex art. 191 D.Lgs. 267/2000. La mancanza di tale iter procedurale comporta la nullità della deliberazione autorizzativa e del contratto stipulato in attuazione della stessa, impedendo al fornitore di azionare il credito nei confronti dell'amministrazione per prestazioni rese al di fuori dello schema contrattuale originario.

"Il collegio, quindi, non può che ribadire (secondo una giurisprudenza consolidata, sia di legittimità sia della stessa Corte adita) che non è ammissibile, nelle relazioni tra privati e pp.aa., aggirare le prescrizioni formali imposte dalla legge, come quelle di cui agli artt. 191 e 194 TUEL, rispondendo le stesse a esigenze di controllo, soprattutto finanziario e contabile, dell’operato delle pubbliche amministrazioni (in tal senso, di recente, Cass., 13159/2024, secondo cui “L’atto con il quale l’ente locale assume un obbligo contrattuale è valido a condizione che sia emesso un impegno di spesa destinato ad incidere, vincolandolo, su un determinato capitolo di bilancio, con attestazione della sussistenza della relativa copertura finanziaria, come previsto dall’art. 191 d.lgs. n. 267 del 2000, diversamente discendendone la nullità, rilevabile d’ufficio anche in cassazione, ogni qual volta il dato emerga da quanto già acquisito al processo, tanto della deliberazione che lo autorizza quanto del susseguente contratto stipulato in attuazione di essa”). L’impegno contabile determina, infatti, un vincolo di destinazione della somma e la copertura finanziaria richiede l’esistenza di adeguata capienza nel capitolo di bilancio, incidendo sull’equilibrio finanziario generale (cfr. in tal senso Cass., S.U., 26657/2014)."

INAMMISSIBILITÀ DEGLI INTERESSI MORATORI PER LAVORI DI SOMMA URGENZA ESEGUITI SENZA LA STIPULA DEL CONTRATTO

In assenza di un contratto d'appalto stipulato in forma scritta e della regolare procedura di impegno di spesa, il riconoscimento postumo del debito fuori bilancio per lavori di somma urgenza obbliga la Pubblica Amministrazione al solo pagamento della sorte capitale nei limiti dell'utilità accertata, con esclusione degli interessi moratori ex D.Lgs. 231/2002, stante l'insussistenza di un valido titolo contrattuale.

"La già rilevata mancanza di un valido titolo negoziale preclude in radice il riconoscimento degli interessi moratori ex D.L.vo 231/2002. Né può essere richiesto all’amministrazione [...] il pagamento di detti interessi in conseguenza del riconoscimento del debito fuori bilancio effettuato con le due delibere [...]. Come in precedenza evidenziato, infatti, il pagamento del debito fuori bilancio può avvenire solo nei limiti dell'utilità pubblica del bene o del servizio acquisiti in relazione alle funzioni ed ai servizi di competenza dell'ente e dell'arricchimento dell'ente, che corrisponde al depauperamento patrimoniale sofferto senza giusta causa dal privato contraente ai sensi dell'art. 2041 c.c. Il pagamento della parte residua del debito, e dunque anche degli eventuali accessori, non può essere richiesto all’ente locale ma deve essere richiesto al funzionario pubblico che ha ordinato e reso possibile l’esecuzione dei lavori, poiché per tale parte il rapporto obbligatorio intercorre tra il privato esecutore dei lavori e l’amministratore, il funzionario o il dipendente, che ha violato le disposizioni che regolano l’impegno di spesa.".

SOMMA URGENZA, DEBITI FUORI BILANCIO E INTERESSI MORATORI: LIMITI E TUTELE

In tema di lavori di somma urgenza, il fatto costitutivo del credito azionabile nei confronti dell'Ente locale non coincide con l'importo fatturato dall'esecutore, bensì con la misura del debito che l'amministrazione abbia legittimamente riconosciuto come correlata all'accertata utilità e all'arricchimento conseguiti; ne consegue che la limitazione del riconoscimento al solo importo ritenuto utile, con esclusione della quota del 10% qualificata come utile d'impresa, deve ritenersi corretta ai sensi dell'art. 194, comma 1, lett. e) TUEL. In siffatta ipotesi, il ritardo nel pagamento non può generare interessi commerciali ex d.lgs. n. 231/2002, mancando un rapporto contrattuale perfetto, ma solo interessi legali la cui decorrenza è subordinata alla liquidabilità del debito.

Nello specifico: “il fatto costitutivo del credito azionabile nei confronti dell’ente non coincide, di per sé, con il mero importo contabilizzato o fatturato dall’esecutore, ma con la misura del debito che l’amministrazione abbia legittimamente riconosciuto come correlata all’accertata utilità e all’arricchimento conseguiti”; inoltre, “il ritardo nel pagamento del capitale riconosciuto può giustificare il riconoscimento dei soli interessi legali, e non già degli interessi commerciali maggiorati di cui al d.lgs. n. 231/2002”.

IL CONTRATTO D'APPALTO STIPULATO CON LA P.A. PRIVO DI FORMA SCRITTA È AFFETTO DA NULLITÀ ASSOLUTA, NON SANABILE DA ATTI DI RICONOSCIMENTO DI DEBITO

In tema di contratti della Pubblica Amministrazione, il requisito della forma scritta è prescritto a pena di nullità e richiede la redazione di un apposito documento contenente la manifestazione di volontà dell'organo rappresentativo dell'Ente.

"In assenza di un valido contratto redatto per iscritto tra le parti, dunque, la condotta posta in essere dal contraente nei confronti della P.A. non assume alcun rilievo giuridico contrattuale. È, infatti, necessaria, a pena di nullità, la redazione di un apposito documento, recante, tra l’altro, «la sottoscrizione del titolare dell’organo assegnatario del potere di rappresentare l'ente interessato nei confronti dei terzi. Da ciò discende che il contratto mancante della forma scritta non è suscettibile di sanatoria poiché gli atti negoziali della P.A. constano di manifestazioni formali di volontà, non surrogabili con comportamenti concludenti» (Cass. civ., sez. II, n. 29237/2023).".

Il riconoscimento di debito ex art. 1988 c.c. «è inidoneo a sanare un contratto nullo, qual è quello posto a fondamento della pretesa azionata», restando ferma la presunzione assoluta di conoscenza delle norme imperative di legge in capo al contraente privato.

LAVORI ESEGUITI IN FORZA DI ORDINI DI SERVIZIO VERBALI NON RATIFICATI DA FORMALI VARIANTI CONTRATTUALI: L'APPALTATORE NON HA DIRITTO AL CORRISPETTIVO

"I contratti conclusi dallo Stato e dagli enti locali richiedono la forma scritta 'ad substantiam', con esclusione di qualsivoglia manifestazione di volontà implicita o desumibile da comportamenti meramente attuativi, essendo tale regola espressione dei principi di buon andamento ed imparzialità della P. A. posti dall'art. 97 Cost.".

Nel caso di specie, il giudice ha rilevato che: “trattandosi di credito vantato in ragione di un dedotto rapporto contrattuale intercorso con un Ente pubblico sarebbe stato onere della parte opposta produrre gli atti dai quali deriva l’impegno di spesa della P.A., la delibera o determina a contrarre ed il contratto stipulato in forma scritta”. È stato inoltre ribadito che la P.A. non può subire vincoli da “manifestazione di volontà implicita o desumibile da comportamenti meramente attuativi” (cfr. Cass. 1.4.2010, n. 8000).

APPALTO DI SERVIZI: INAMMISSIBILITA' VARIANTI E AZIONE DI INDEBITO ARRICCHIMENTO SENZA DELIBERA DI IMPEGNO DI SPESA E COPERTURA FINANZIARIA (25)

In tema di appalti pubblici, la disciplina dettata dall'art. 25 della Legge n. 109/1994 (e successive normative analoghe) relativa alle varianti in corso d'opera è applicabile esclusivamente agli appalti di lavori e non agli appalti di servizi, per i quali vige il divieto di modificazioni oggettive del regolamento contrattuale pattuito in sede di gara.

Con riferimento all'azione di indebito arricchimento ex art. 2041 c.c. verso un Ente locale, essa è improponibile per opere commissionate in assenza di previo impegno di spesa; in tali circostanze, manca la legittimazione passiva dell'Ente, dovendo l'appaltatore agire direttamente nei confronti del funzionario o dell'amministratore che ha disposto la spesa.

"A differenza di quanto è stabilito dall'art. 25, l. 11 febbraio 1994, n. 109 [...] in materia di appalto di lavori pubblici [...] nei settori della prestazione di servizi e di forniture vale senza eccezioni il divieto di modificazioni oggettive per i contratti stipulati in esito allo svolgimento di gare pubbliche" (Cita Cons. Stato, sez. V, n. 126/2006).

"La improponibilità della domanda ex art. 2041 c.c., rivolta all'Ente locale per opere e lavori commissionati senza alcun previo impegno di spesa né copertura finanziaria [...] deriva dal fatto che le norme [...] hanno fatto venir meno la necessaria residualità dell'azione ex art. 2041 c.c. nei riguardi dell'Ente locale" (Cita Cass. Civ. Sez. I, n. 5020/2013).

LAVORI DI SOMMA URGENZA PER CALAMITÀ: IMPUTABILITÀ SPESE ALLO STATO E NON ALL’ENTE LOCALE (191)

"Poiché l’interesse pubblico perseguito tramite il verbale di somma urgenza [...] è un interesse avente dimensione statale, come dimostra la dichiarazione dello stato di emergenza [...], si deve concludere che, quando commissionò i detti lavori urgenti, il [Sindaco] agì quale ufficiale di Governo (cfr. art. 54 del d.lgs. n. 267 del 2000) o comunque quale organo locale del servizio di protezione civile nell’ambito di un’emergenza non fronteggiabile attraverso gli ordinari poteri facenti capo al Comune."

"Avendo il [Sindaco] sottoscritto gli atti come ufficiale di Governo e non come rappresentante dell’ente locale, non era possibile invocare, nella specie, la disciplina in materia di enti locali contenuta negli artt. 191 e 194 TUEL [...] secondo cui 'Per i lavori pubblici di somma urgenza, cagionati dal verificarsi di un evento eccezionale o imprevedibile, l'ordinazione fatta a terzi è regolarizzata, a pena di decadenza, entro trenta giorni'".

DANNI E FURTI SUCCESSIVI AL VERBALE DI RICONSEGNA DELL'OPERA - NESSUNA RESPONSABILITA' DELL'APPALTATORE.

Per pacifica giurisprudenza (v. Cass. Civ. Sez. I 2.9.2005, n. 17702), grava sull’appaltatore l’onere di provare la fondatezza delle riserve ed il mancato assolvimento di siffatto onere, anche ove determinato dalla difficoltà di reperire la documentazione necessaria, determina il rigetto della pretesa attorea, senza che sia possibile – nella incertezza dell’an – procedere alla liquidazione equitativa dell’importo richiesto. La superiore cronologia non consente di affermare con assoluta certezza che gli atti di vandalizzazione si siano verificati quando l’appaltatore era ancora responsabile della custodia e non nell’intervallo di tempo (quasi un anno) dalla riconsegna dei lavori al sopralluogo svolto dalla commissione di collaudo. Ne consegue che gli stessi non possono essere addebitati, né in parte né in toto, all’appellante."

LAVORI DI SOMMA URGENZA – RITARDO NEL RICONOSCIMENTO DI DEBITO FUORI BILANCIO – EFFETTI

In caso di mancato rispetto da parte della Giunta dei termini previsti per la sottoposizione al Consiglio della proposta di riconoscimento di debito fuori bilancio derivante da lavori di somma urgenza, ancorché determinato da motivate ragioni determina l’applicazione della disciplina sostanziale di cui all’art. 194, lett. e) TUEL come da consolidata giurisprudenza del giudice contabile, senza che possano rilevare le motivate ragioni del ritardo: in tal caso il riconoscimento opererà esclusivamente nei limiti dell’utilità ricevuta dall’amministrazione mentre per la parte non riconoscibile (l’utile d’impresa) il rapporto obbligatorio intercorrerà tra il privato fornitore e l’amministratore che ha disposto la fornitura.