LAVORI DI RILEVANTE IMPORTO: IL CORRETTIVO HA RISOLTO UN'ANTINOMIA TRA L'ART. 103 E L'ALLEGATO II.12 (103 - II.12)

L’art. 100, comma 4, del d.lgs. n. 36/2023, relativo ai “Requisiti di ordine speciale”, stabilisce che, per le procedure di affidamento di appalti di lavori di importo pari o superiore ad € 150.000,00, gli operatori economici devono essere in possesso dell’attestazione di qualificazione, rilasciata dalle SOA secondo un sistema articolato in rapporto alle categorie di opere ed alle classifiche di importo (dalla I all’VIII), come definite dall’art. 2 dell’Allegato II.12.

Ai sensi dell’art. 103 del d.lgs. n. 36/2023, rubricato “Requisiti di partecipazione a procedure di lavori di rilevante importo”, nel testo vigente alla data di pubblicazione del bando di gara (6 giugno 2024) e, quindi, applicabile nel caso di specie, “Per gli appalti di lavori di importo pari o superiore ai 20 milioni di euro, oltre ai requisiti di cui all’articolo 100, la stazione appaltante può richiedere requisiti aggiuntivi: a) per verificare la capacità economico-finanziaria dell’operatore economico; in tal caso quest’ultimo fornisce i parametri economico-finanziari significativi richiesti, certificati da società di revisione ovvero da altri soggetti preposti che si affianchino alle valutazioni tecniche proprie dell’organismo di certificazione, da cui emerga in modo inequivoco l’esposizione finanziaria dell’operatore economico al momento in cui partecipa a una gara di appalto; in alternativa, la stazione appaltante può richiedere un volume d’affari in lavori pari a due volte l’importo a base di gara, che l’operatore economico deve aver realizzato nei migliori cinque dei dieci anni antecedenti alla data di pubblicazione del bando;…”.

Sennonché l’art. 2, comma 6, dell’Allegato II.12 prevede che “Per gli appalti di importo a base di gara superiore a euro 20.658.000, l’operatore economico, oltre alla qualificazione conseguita nella classifica VIII, deve aver realizzato, nel quinquennio antecedente la data di pubblicazione del bando, una cifra di affari, ottenuta con lavori svolti mediante attività diretta e indiretta, non inferiore a 2,5 volte l’importo a base di gara; il requisito è comprovato secondo quanto previsto all’articolo 18, commi 7 e 8, ed è soggetto a verifica da parte delle stazioni appaltanti”.

Dunque, le due disposizioni sopra trascritte sono reciprocamente incompatibili, perché, per gli appalti di lavori di rilevante importo, l’art. 103 del codice contempla quale requisito di capacità economica aggiuntivo, di carattere facoltativo, il possesso di un volume d’affari in lavori pari al doppio della base d’asta, conseguito nei migliori cinque anni degli ultimi dieci; all’opposto, l’art. 2 dell’Allegato II.12 configura come requisito di qualificazione minimo necessario, ulteriore rispetto alla classifica VIII, la cifra d’affari per lavori non inferiore a due volte e mezzo l’importo a base di gara, realizzata nel quinquennio antecedente. Tant’è vero che l’art. 33 del d.lgs. n. 209/2024, recante il c.d. correttivo al codice, per risolvere il contrasto tra le norme ha soppresso la previsione, contenuta nell’art. 103, della facoltatività del requisito qualificatorio economico-finanziario, mantenendo, per converso, l’art. 2 dell’Allegato II.12, che sancisce l’obbligatorietà del requisito integrativo (v. sul punto Cons. St., commissione speciale, parere n. 1463 del 2 dicembre 2024).

Orbene, per le gare bandite nel periodo di coesistenza delle due disposizioni, vale a dire fino al 31 dicembre 2024, data di entrata in vigore della novella, ritiene il Collegio che la situazione di antinomia normativa debba essere composta con applicazione dell’art. 103 del d.lgs. n. 36/2023, per due ordini di ragioni.

In primo luogo, la disposizione in questione è collocata all’interno del testo del codice dei contratti, che prevale sugli allegati, i quali completano il corpus normativo mediante regole di dettaglio, ma non possono modificare o contraddire le previsioni codicistiche.

Inoltre, in virtù del criterio di ragionevolezza di cui all’art. 3 Cost., va prescelta l’interpretazione orientata a favorire la concorrenza e la partecipazione alle gare del maggior numero possibile di operatori economici. Pertanto, legittimamente la stazione appaltante ha introdotto nel bando il requisito speciale aggiuntivo della cifra d’affari in lavori, ulteriore rispetto alla massima VIII qualifica, prendendo come riferimento il decennio – anziché il lustro – anteriore all’indizione della procedura.