È INAMMISSIBILE IL MOTIVO DI RICORSO FONDATO SU DOCUMENTI COPERTI DA SEGRETO TECNICO ACQUISITI IN ELUSIONE DI UN DINIEGO PARZIALE DI ACCESSO NON IMPUGNATO (35)

"[...] tra i documenti allegati al ricorso è stata depositata [...] l’offerta tecnica della controinteressata in versione non oscurata, mentre alla ricorrente era stata esibita, a seguito del parziale accoglimento dell’istanza di accesso, la versione di tale offerta oscurata nelle parti ritenute coperte da segreti tecnici o commerciali.

Ad avviso del Collegio, come condivisibilmente osservato dal Comune [...] e dalla controinteressata, non possono ritenersi utilizzabili in giudizio le parti oscurate dell’offerta tecnica di quest’ultima, acquisite dalla ricorrente in versione non oscurata in violazione delle decisioni assunte dalla stazione appaltante in sede di accesso agli atti (e non impugnate). Diversamente opinando, si consentirebbe alla parte di eludere la disciplina prevista in materia di accesso agli atti di gara coperti da segreti tecnici o commerciali (artt. 35 e 36 d.lgs. n. 36/2023).

Pertanto, non potendo essere oggetto di sindacato giurisdizionale le parti di un’offerta tecnica che sono state oscurate con decisione della stazione appaltante non impugnata e divenuta definitiva, i motivi di ricorso fondati su informazioni contenute nelle predette parti oscurate devono ritenersi inammissibili."

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"La giurisprudenza ha inoltre chiarito che “…il procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta non ha ad oggetto la ricerca di specifiche e singole inesattezze dell’offerta economica, mirando piuttosto ad accertare se, in concreto, l’offerta, nel suo complesso, sia attendibile ed affidabile in relazione alla corretta esecuzione dell’appalto; con la conseguenza che la valutazione di congruità deve essere globale e sintetica, senza concentrarsi esclusivamente e in modo parcellizzato sulle singole voci di prezzo. Invero, l’esito della gara può essere travolto solo quando il giudizio negativo sul piano dell’attendibilità riguardi voci che, per la loro rilevanza ed incidenza complessiva, rendano l’intera operazione economicamente non plausibile ed insidiata da indici di carente affidabilità a garantire la regolare esecuzione del contratto. La valutazione di congruità costituisce, pertanto, espressione di un tipico potere tecnico-discrezionale insindacabile in sede giurisdizionale, salvo che la manifesta e macroscopica erroneità o irragionevolezza dell’operato della stazione appaltante renda palese l’inattendibilità complessiva dell’offerta (cfr., ex multis, Cons. Stato, V, 17-5-2018, n. 2953; V, 24-8-2018, n. 5047; III, 18-9-2018, n. 5444)” (Cons. di Stato, sent. n. 10840/2022)."

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"La giurisprudenza ha chiarito che “…sono costi indiretti della commessa quelli relativi al personale di supporto all’esecuzione dell’appalto o a servizi esterni, da tener distinti dai costi diretti della commessa comprensivi di tutti i dipendenti impiegati specificamente per l’esecuzione della stessa. L’obbligatoria indicazione dei costi della manodopera in offerta – e la correlativa verifica della loro congruità imposta alla stazione appaltante – si impone solo per i dipendenti impiegati stabilmente nella commessa, in quanto voce di costo che può essere variamente articolata nella formulazione dell’offerta per la specifica commessa; non è così, invece, per le figure professionali impiegate in via indiretta, che operano solo occasionalmente, ovvero lo fanno in maniera trasversale a vari contratti, il cui costo non si presta ad essere rimodulato in relazione all’offerta da presentare per il singolo appalto (Consiglio di Stato sez. V, 3 novembre 2020, n. 6786)” (Cons. di Stato, sent. n. 4250/2025, par. 13 della motivazione, cfr. anche Cons. di Stato, sent. n. 10139/2025)."

RIPETIZIONE DELLA VERIFICA DI ANOMALIA DISPOSTA DAL GIUDICE PER DIFETTO DI ISTRUTTORIA: L'ENTE È OBBLIGATO A RINNOVARE IL SUBPROCEDIMENTO (110)

L'annullamento giurisdizionale dell'aggiudicazione che ordini la ripetizione della fase di verifica dell'anomalia per vizi istruttori non consente alla stazione appaltante l'esclusione automatica del concorrente, ma impone la riapertura di un confronto dialettico con l'operatore economico.

Sebbene l'offerta economica sia immodificabile, sono consentite ulteriori giustificazioni e compensazioni tra sottostime e sovrastime, al fine di accertare la serietà dell'offerta al momento della rinnovata decisione.

"[...] la commissione di gara ha proceduto all’esclusione della C., sulla base del presupposto che la sentenza [...] avesse già accertato l’“aritmetica anomalia dell’offerta derivante dalla mancata realizzazione dell’utile, conseguente alla sottrazione del costo dell’avvalimento”, omettendo, quindi, di svolgere alcun approfondimento istruttorio al riguardo;

- tuttavia, il presupposto da cui muove la commissione di gara non è corretto, in quanto questo Collegio non ha statuito l’inattendibilità e insostenibilità dell’offerta della C., ma ne ha demandato l’accertamento alla sede amministrativa, ordinando la “ripetizione della fase di verifica di anomalia”;

- nel caso di specie, quindi, l’amministrazione ha, di fatto, trasformato un accertamento giudiziale di carenza di istruttoria e motivazione in una preclusione sostanziale insanabile, eludendo il comando contenuto nella citata sentenza [...], con conseguente nullità del verbale [...] e della deliberazione [...];

- sotto un concorrente profilo, la regressione della procedura alla fase di valutazione di anomalia dell’offerta imponeva la ripetizione del subprocedimento di anomalia nella sua integralità, inclusa la possibilità per la C. di presentare giustificativi analitici, al fine di dimostrare la congruità della propria offerta;

- infatti, secondo il consolidato orientamento giurisprudenziale, ““una volta regredita la procedura alla fase di verifica dell’anomalia, questa deve essere ripetuta nella sua integralità, fermi i vincoli espressamente posti dal giudicato che, annullando l’aggiudicazione, abbia ordinato il rifacimento del giudizio di congruità dell’offerta”; sicché […] pur essendo l’offerta economica immodificabile, sono tuttavia consentite all’aggiudicatario ulteriori giustificazioni sopravvenute e compensazioni tra sottostime e sovrastime, in modo da consentire alla stazione appaltante la valutazione di affidabilità complessiva dell’offerta al momento della rinnovata aggiudicazione (in termini Cons. di Stato, sez. V, 12 agosto 2019, n. 5674). Il sub-procedimento di verifica dell’anomalia presuppone l’effettività del contraddittorio tra la Stazione appaltante e singolo offerente: immodificabile l’offerta, nella rinnovazione del procedimento, l’offerente ben potrà fornire ulteriori chiarimenti in relazione agli specifici profili di illogicità riscontrati dalla sentenza e con riferimento agli aspetti oggetto di contestazione, al fine di dimostrare la plausibilità e attendibilità delle giustificazioni fornite” (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 2 ottobre 2020, n. 5777);

- nel caso di specie, è, invece, mancato tale imprescindibile confronto con l’operatore economico, poiché l’esclusione della C. è stata basata sull’errato presupposto che l’“aritmetica anomalia” dell’offerta sarebbe stata accertata dalla sentenza di questo TAR n. 89 del 19 gennaio 2026, che, però, nulla disponeva al riguardo;"

SERVIZI DI INGEGNERIA E ARCHITETTURA: IL RIBASSO DEL 100% SULLE VOCI ACCESSORIE E STRUMENTALI È LEGITTIMO SOLO SE SUPPORTATO DA GIUSTIFICAZIONI ANALITICHE (110)

In sede di verifica dell'anomalia dell'offerta, l'operatore economico che offra un ribasso del 100% sulle voci di spesa ribassabili non può limitarsi a giustificazioni meramente assertive o generiche, ma deve fornire elementi probatori puntuali che dimostrino la sostenibilità dei costi vivi. Qualora tale prova manchi, è legittimo il provvedimento di esclusione motivato dalla traslazione degli oneri sulla quota di corrispettivo non ribassabile destinata all'equo compenso professionale.

"Per l’ipotesi in cui sia previsto un compenso (come per i c.d. S.I.A.) scomposto in una parte fissa immutabile ed in una variabile, costituisce d’altra parte una preoccupazione più che giustificata quella, nutrita qui dalla stazione appaltante, di evitare che i costi propri della parte variabile vengano di fatto sopportati attingendo alla parte, invece, invariabile dei compensi, con conseguente violazione del principio di legge che ne impedisce la riduzione.

Preoccupazione di cui la giurisprudenza ha dato conto, in fattispecie contrassegnata dallo stesso ribasso del 100% delle voci per spese e oneri accessori, ritenendo come tale azzeramento si riverberasse in concreto sull’entità dell’equo compenso, questo tuttavia non ribassabile (cfr. Cons. Stato - sez. III, 3/7/2025 n. 5741, p. 4.3; cfr., altresì, TAR Molise, 3/4/2025 n. 98, confermata in appello con sentenza Cons. Stato - sez. V, 30/10/2025 n. 8442, al punto 15.1.: Il Collegio rileva, pertanto, che l’abbattimento spinto al 100% per le voci di base d’asta che la Stazione appaltante aveva considerato “ribassabili” effettivamente genera, in definitiva, un’erosione dei compensi che l’Amministrazione aveva definito, invece, come non ribassabili”).

Pertanto, a fronte di ribassi di tal fatta, il concorrente che li proponga non è certo esonerato dal fornire una puntuale e persuasiva analisi, restando altrimenti fondatamente dubitabile che lo stesso faccia fronte ai costi proprio attingendo alla quota parte del corrispettivo non ribassabile.

La giurisprudenza ha posto difatti l’accento, in proposito, proprio sull’esigenza di giustificazioni che valgano a superare il suddetto profilo critico, in presenza, cioè, “di ribassi estremi che richiedono una giustificazione analitica e puntuale, che dimostri la sostenibilità dell’offerta senza intaccare l’equo compenso” (T.A.R. Sicilia - sez. I, 12/5/2026 n. 1355).

È stato così ulteriormente chiarito, in termini generali, che “in sede di verifica dell’anomalia dell’offerta non è sufficiente per l’operatore economico “spiegare” in via meramente assertiva le ragioni relative alla riduzione dei costi rispetto alle previsioni della lex specialis: il concorrente, infatti, deve fornire giustificazioni specifiche, credibili e soprattutto documentate, idonee a consentire una verifica sulle ragioni poste a fondamento della sostenibilità dell’offerta. E’ vero che l’art. 110 del decreto legislativo n. 36/2023 utilizza il termine “spiegazioni”, ma ciò non può - irragionevolmente - interpretarsi nel senso che non sussista in capo all’impresa un adeguato onere di dimostrazione e di prova, sicché la stazione appaltante sarebbe tenuta, pur in difetto di ogni riscontro obiettivo, a prender per buono tutto ciò che il concorrente dichiari. Ciò non può tradursi in un onere della prova dal contenuto impossibile o eccessivamente oneroso, residuando peraltro l’esigenza che le giustificazioni siano corredate da elementi probatori sufficientemente puntuali (listini, preventivi, contratti, simulazioni contabili, dati storici aziendali) e che non si risolvano in semplici affermazioni. In buona sostanza, sussiste l’onere di “spiegare provando” e le giustificazioni devono, quindi, essere, assistite da una base documentale seria e verificabile, sulla quale la stazione appaltante è chiamata ad esprimere il proprio giudizio tecnico - entro i noti limiti insindacabile - sull’affidabilità complessiva dell’offerta” (cfr. T.A.R. Sicilia - Catania, sez. II, 16/9/2025 n. 2671).

Venendo più da vicino al caso di specie, deve porsi in evidenza, a questo punto, la lacunosità delle spiegazioni fornite dalla ricorrente, la quale si è limitata ad addurre genericamente l’esistenza di condizioni assolutamente favorevoli, senza tuttavia specificare in alcun modo in quali termini, e con quali effettive agevolazioni, la stima dei costi possa realmente condurre ad azzerare qualsiasi onere a carico dell’impresa per le indagini da effettuare.

Infatti, dalla disamina delle giustificazioni offerte risulta che la ricorrente abbia semplicemente invocato l’esistenza “di condizioni tecnico-organizzative favorevoli e di economie di scala”, indicandole con formulazioni assolutamente generiche, come sopra riportate (disponibilità di strumentazioni proprie, personale interno qualificato, ecc.).

Non è fornito alcun elemento documentale, né alcuna migliore specificazione, a corredo delle generalissime indicazioni, le quali si risolvono dunque in mere enunciazioni astratte e apodittiche, come tali inidonee a supportare la prova che l’offerta non risulti concretamente anomala.

In questo contesto, si mostra allora corretta la valutazione della stazione appaltante secondo cui la mancata esplicitazione di appaganti giustifiche ha confermato il risultato della traslazione dei costi, comunque esistenti, sulla diversa quota parte dei compensi professionali che non era, invece, erodibile."

SERVIZI DI INGEGNERIA E ARCHITETTURA ED EQUO COMPENSO: PER IL TAR CALABRIA E' LEGITTIMO IL RIBASSO INTEGRALE SULLA QUOTA VARIABILE DEL CORRISPETTIVO (41)

Nei servizi di architettura e ingegneria, è legittima l'offerta economica che presenti un ribasso del 100% sulla quota del 35% dell’importo posto a base di gara, non configurandosi una violazione del divieto di gratuità della prestazione intellettuale, poiché il principio dell’equo compenso è salvaguardato dalla quota fissa del 65% non soggetta a ribasso. L'Amministrazione che intenda escludere il concorrente per anomalia dell'offerta non può fondare il provvedimento sul mero automatismo dell'esistenza di spese operative, ma deve fornire una motivazione analitica che dimostri come tali costi pregiudichino la concreta remuneratività del servizio.

"nella [...] prospettiva di un equilibrato contemperamento tra il principio dell’equo compenso e la promozione del principio di concorrenzialità, secondo la recente giurisprudenza che si è occupata di tale disposizione, non è preclusa la possibilità di offrire un ribasso del 100% sulla quota del 35%, in quanto “l’assunto [...] per cui il ribasso pari al 100% sarebbe in contrasto con il divieto di gratuità delle prestazioni di natura intellettuale, è smentito dalla evidente circostanza che il profilo afferente alla progettazione ha già una parte fissa (65%), sicché la controinteressata ha, di fatto, proposto un ribasso non dell’intero compenso, ma del 100% della quota del 35%” (cfr. TAR Lazio, Roma, sez. II, 18 marzo 2026, n. 5142, e sez. II, 23 marzo 2026, n. 5405)"

GARE SOTTOSOGLIA ED ESCLUSIONE AUTOMATICA DELLE OFFERTE: L'ERRORE DELLA SA NELL'AVVIO DI UN CONTRADDITTORIO SULL'OFFERTA NON CREA UN LEGITTIMO AFFIDAMENTO (54)

In tema di appalti pubblici sotto-soglia aggiudicati con il criterio del prezzo più basso, l'applicazione dell'art. 54, comma 1, D.Lgs. 36/2023 configura un'ipotesi di esclusione automatica vincolata e non discrezionale laddove ricorrano i presupposti numerici delle offerte ammesse. Ne consegue che la rettifica del procedimento effettuata in autotutela per correggere l'erroneo avvio della verifica di congruità ordinaria deve ritenersi pienamente legittima, in quanto volta a ripristinare la corretta applicazione delle norme.

"L’art. 54, comma 1, d. lgs n. 36/2023, statuisce che “nel caso di aggiudicazione, con il criterio del prezzo più basso, di contratti di appalto di lavori o servizi di importo inferiore alle soglie di rilevanza europea che non presentano un interesse transfrontaliero certo, le stazioni appaltanti, in deroga a quanto previsto dall'articolo 110, prevedono negli atti di gara l'esclusione automatica delle offerte che risultano anomale, qualora il numero delle offerte ammesse sia pari o superiore a cinque.

Il primo periodo non si applica agli affidamenti di cui all'articolo 50, comma 1, lettere a) e b). In ogni caso le stazioni appaltanti possono valutare la congruità di ogni altra offerta che, in base ad elementi specifici, appaia anormalmente bassa”.

Con la disposizione de qua il legislatore del codice ha previsto, in omaggio alla giurisprudenza nazionale ed euro-unitaria sul punto, un’espressa deroga al procedimento di verifica dell'anomalia dell'offerta, disciplinato dal successivo art. 110, purché: l'appalto abbia a oggetto lavori e servizi, l'aggiudicazione avvenga con il criterio del prezzo più basso, il numero delle offerte ammesse sia pari o superiore a cinque, l'importo della commessa sia inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria e non vi sia un interesse transfrontaliero certo.

In caso di sussistenza di tutti i requisiti de quibus la stazione appaltante è, quindi, tenuta a inserire nella lex specialis di gara l'espressa previsione che, qualora le offerte siano pari o superiori a cinque, si procederà all'esclusione automatica delle proposte anomale e, qualora non opti per il sorteggio, il metodo prescelto per il calcolo della soglia di anomalia, dovrà essere individuato tra i tre previsti dall'allegato II. 2 del codice (così, tra le tante, Tar Piemonte, I, 15 maggio 2024, n. 514; Tar Lazio, Roma, I, 3 dicembre 2025, n. 21755).

[...] nessun legittimo affidamento della ricorrente è stato in tal modo violato in quanto non può considerarsi in alcun modo legittimo l’affidamento dalla stessa riposto nell’applicazione di una procedura, quale quella della valutazione della congruità delle offerte ex art. 110 cod.app., erroneamente avviata dalla commissione perché in aperto contrasto con le norme della lex specialis e dell’art. 54 cit., previste per la fattispecie in esame."

ESCLUSIONE PER ANOMALIA: LE ORE RELATIVE ALLE FESTIVITÀ NON POSSONO ESSERE ESPUNTE DAL CALCOLO DEL COSTO MEDIO ORARIO DELLA MANODOPERA (110)

È legittimo il provvedimento di esclusione fondato sull'anomalia dell'offerta qualora l'operatore economico abbia calcolato il costo medio orario della manodopera aumentando impropriamente il numero delle ore lavorate annue tramite l'inclusione delle festività, con l'effetto di diminuire artificiosamente il costo orario reale. Parimenti, la valutazione di incongruità è correttamente motivata laddove si rilevi un ricorso al lavoro supplementare in percentuali tali da renderlo incompatibile con gli obblighi di riassorbimento del personale previsti dalla clausola sociale.

"Come posto in rilievo, al riguardo, dalla recente giurisprudenza di questo Consiglio di Stato (cfr. Cons. Stato, V, 10 febbraio 2025, n. 1040; 20 ottobre 2023, n. 9122; 14 febbraio 2024, n. 1497), il calcolo del costo della manodopera funzionale alla verifica di anomalia delle offerte si compone di due operazioni principali: va dapprima stimato il costo medio orario effettivo (dividendo, cioè, la retribuzione lorda annuale per il numero di ore effettive di lavoro: Cons. Stato, V, 12 giugno 2017, n. 2815; II, 2 marzo 2015, n. 1020; 13 dicembre 2013, n. 5984; cfr. anche Id., III, 20 novembre 2019, n. 7927; V, 13 novembre 2020, n. 6987; VII, 3 febbraio 2022, n. 764); successivamente, occorre moltiplicare tale valore medio per il numero totale delle ore lavorative offerte all’amministrazione (o da questa richieste), e cioè le ore effettivamente garantite per l’esecuzione della prestazione (Cons. Stato, III, 25 novembre 2016, n. 4989; 21 luglio 2017, n. 3623; 2 marzo 2017, n. 974; cfr. al riguardo, in termini generali, anche Cons. Stato, V, 9 giugno 2022, n. 4708).

In tale contesto, va osservato come il calcolo del costo medio effettivo - su cui le doglianze della E. si appuntano - discende da dati determinati e oggettivi (quali la retribuzione lorda e le ore effettivamente lavorate, in media, dai dipendenti di quell’azienda) e non è inciso di suo dalla seconda operazione, correlata alla quantità (e collocazione temporale) delle ore offerte al committente.

Il fatto che il servizio non sia prestato in certi giorni in quanto festivi, infatti, non incide (né può incidere) su tale grandezza, calcolata appunto sulla base della retribuzione (annua) e delle ore effettive (annue), nella loro reale (e univoca) consistenza: in tale prospettiva, il calcolo eseguito nei termini proposti dall’appellante effettivamente elide una quota di ore di festività (remunerate) cui il lavoratore ha diritto e che fanno parte delle ore cd. “contrattuali” o teoriche complessivamente retribuite sulla base del contratto di lavoro (cfr., al riguardo, anche Cons. Stato, III, 19 febbraio 2024, n. 1622, che evidenzia come “le festività non possono essere espunte tout court dal costo medio complessivo giacché, indipendentemente dalla circostanza che si debba far luogo a sostituzioni o meno (come nel caso di specie), si tratta di giornate retribuite a carico del datore di lavoro che concorrono a determinare il valore del costo medio (riducendo il monte di ore effettivamente lavorate)”).

In tale contesto, la detta mancata prestazione del servizio in alcuni giorni dell’anno, coincidenti con le festività, incide a ben vedere sulla successiva operazione di moltiplicazione - a fronte della conformazione dell’oggetto della prestazione data dalla stazione appaltante [...] e della corrispondente offerta dal concorrente - impattando sul numero delle ore totali di esecuzione dello stesso, e conseguentemente sui costi totali o assoluti del servizio (per la misura della sua quantitativa prestazione) ma giammai sul costo medio orario, che tale rimane per come cristallizzato nella suddetta operazione di divisione; né rileva, ai fini della determinazione di tale costo medio, il dato relativo al quando la prestazione del servizio risulta sospesa nei confronti del committente."

È LEGITTIMO IL RICORSO AL SUBAPPALTO NECESSARIO PARZIALE PER COPRIRE IL SOLO DEFICIT DI QUALIFICAZIONE DELL'OPERATORE ECONOMICO (119)

Non è rinvenibile nell’ordinamento un obbligo di subappalto qualificatorio integrale o, secondo altra prospettiva, alcun divieto di subappalto qualificatorio parziale o frazionato, tra l’impresa concorrente e un’impresa subappaltatrice; il subappalto necessario è infatti un istituto destinato ad operare nei soli limiti del "deficit di qualificazione" del concorrente.

Nel giudizio di verifica dell'anomalia, sono inammissibili le giustificazioni fornite dall'offerente per la prima volta in sede giudiziale, in quanto il contraddittorio deve esaurirsi nella fase amministrativa per non violare la discrezionalità tecnica della Stazione Appaltante.

"[...] non è rinvenibile nell’ordinamento -secondo l’assento normativo vigente alla data di indizione della procedura- alcun obbligo di subappalto qualificatorio integrale o, secondo altra prospettiva, alcun divieto di subappalto qualificatorio parziale o frazionato, tra l’impresa concorrente e un’impresa subappaltatrice (cui in genere viene riferito l’aggettivo “parziale”) ovvero tra più imprese subappaltatrici (cui in genere viene riferito l’aggettivo “frazionato”).

[...]

D’altronde, come ripetutamente affermato in giurisprudenza “In tale prospettiva è chiamato subappalto qualificatorio o necessario quello che serve a colmare il deficit di qualificazione del concorrente a eseguire le lavorazioni scorporabili a qualificazione necessaria” (così anche Cons. Stato, V, 23 febbraio 2024, n. 1793 e id., V, 8 gennaio 2025, n. 121 [...]); quindi, si tratta di istituto destinato ad operare nei limiti del “deficit di qualificazione” del concorrente.

***

"Le giustificazioni fornite soltanto in giudizio vanno reputate inammissibili, di modo che non è dato procedere all’esame delle argomentazioni... volte a dimostrarne l’inverosimiglianza o l’insostenibilità nel merito. [...]

Si è affermato in giurisprudenza che, malgrado la modifica apportata da tale disposizione alla norma dell’art. 97, comma 5, del d.lgs. n. 50 del 2016, non è venuta meno la discrezionalità della stazione appaltante nel regolare il contraddittorio nella fase di verifica dell’anomalia (cfr. Cons. Stato, V, 13 agosto 2024, n. 7114).

Tuttavia, si tratta pur sempre di un procedimento delineato dal legislatore come a struttura c.d. monofasica, cioè strutturato su un’unica richiesta della stazione appaltante, senza prevedere alcun obbligo in capo a quest’ultima di procedere ad ulteriori approfondimenti istruttori se, dopo le giustificazioni rese a seguito della prima richiesta, permangono profili di anomalia dell’offerta (così, già nel vigore del d.lgs. n. 50 del 2016, Cons. Stato, V, 20 agosto 2025, n. 7089, e, maggior ragione, nel vigore del d.lgs. n. 36 del 2023 -contenente la suddetta norma acceleratoria dell’art. 110, comma 2- Cons. Stato, V, 13 agosto 2024, n. 7114).

VERIFICA DELL'ANOMALIA DELL'OFFERTA: ANCHE SE AVVIENE A DISTANZA DI TEMPO, L'ENTE HA L'OBBLIGO DI CONSIDERARE LE TABELLE MINISTERIALI DEL LAVORO AGGIORNATE (87)

In sede di verifica della congruità dell'offerta, la valutazione della Stazione Appaltante non può prescindere dal considerare i nuovi livelli retributivi previsti dalle tabelle ministeriali sopravvenute nel corso del procedimento, atteso che il giudizio di anomalia mira a garantire l'idoneità dell'offerta a realizzare il programma negoziale nel tempo dell'esecuzione. È illegittimo il ricorso anticipato al meccanismo della revisione prezzi durante il sub-procedimento di verifica di anomalia per ovviare a eventuali sottostime della manodopera, poiché tale istituto è riservato esclusivamente alla fase esecutiva del rapporto contrattuale.

"Preme, al riguardo, rammentare la univoca giurisprudenza amministrativa formatasi sul tema della rilevanza delle sopravvenienze contrattuali – e dei conseguenti aggiornamenti delle tabelle ministeriali – in sede di riedizione del potere di verifica di anomalia dei costi della manodopera.

Segnatamente, il Consiglio di Stato ha evidenziato che la tesi per cui la valutazione di congruità sia sempre riferita al momento in cui l’offerta è stata predisposta e presentata

in gara non può essere sostenuta “né in termini generali né, soprattutto, quando si tratti di valutare la tenuta economica dell’offerta, nel tempo dell’esecuzione del contratto, con riguardo al costo del personale impiegato” (così, Cons. Stato, sez. V, 12 novembre 2024, n. 9042). Come noto, infatti, la funzione che l’ordinamento assegna al procedimento di verifica della affidabilità economica dell’offerta è quella di stabilire se quest’ultima sia attendibile sotto il profilo economico e affidabile in vista della futura esecuzione delle prestazioni contrattuali; indi, la verifica in parola non ha un obiettivo limitato alla valutazione della attendibilità dell’offerta agli esclusivi fini dell’aggiudicazione, e quindi con un orizzonte temporale segnato dallo svolgimento della procedura di gara, bensì è rivolta anche – se non soprattutto – all’esecuzione del contratto, vale a dire a garantire che la proposta individuata come possibile aggiudicataria della gara sia idonea a realizzare il programma negoziale. Alla luce di quanto appena indicato, la valutazione dell’Amministrazione appaltante non può prescindere dal considerare anche quei costi che, con ragionevole certezza, si presenteranno nel corso dell’esecuzione, nell’entità e nella consistenza prevedibile al tempo in cui la verifica di congruità è effettuata (così, ancora, Cons. Stato, n. 9042 del 2024, cit.). Difatti, “un conto è la normativa e i dati vigenti e disponibili al momento della formulazione dell’offerta, altra cosa sono le giustificazioni nel procedimento di anomalia. Quest’ultimo tende a prevenire un vulnus di qualità e affidabilità in executivis, e dev’essere condotto in relazione a dati ed elementi, il più possibile concreti e attuali, destinati a caratterizzare l’esecuzione del rapporto: è dunque evidente che in sede di giustificazioni avrebbero dovuto essere considerati i costi del lavoro derivanti dalla nuova tornata di contrattazione collettiva” (Cons. Stato, sez. III, 3 maggio 2022, n. 3460). Ciò in quanto l’aumento del costo del personale impiegato, “derivante dal periodico rinnovo dei contratti collettivi di lavoro applicabili al settore, non dovrebbe essere considerato un evento imprevedibile ma una normale evenienza di cui l’imprenditore dovrebbe sempre tenere conto nel calcolo della convenienza economica dell’offerta presentata in gara”; ragion per cui risulta “irrilevante la circostanza che per il calcolo progettuale del costo del lavoro la stazione appaltante abbia fatto riferimento ai parametri [di altro precedente] C.C.N.L. […], poiché […] la verifica di congruità si proietta anche sulla fase di esecuzione del contratto (mentre i dati utilizzati per la predisposizione del bando di gara e per il calcolo dell’importo a base di gara hanno il solo scopo di effettuare una stima minima del costo del lavoro del contratto da affidare)” (Cons. Stato, sez. V, 15 gennaio 2024, n. 453, che richiama id., 7 luglio 2023, n. 6652).

A fronte di tali rilievi, la giurisprudenza amministrativa sostiene, condivisibilmente, che la stipula del nuovo C.C.N.L. di settore, sopravvenuta nel corso della procedura di verifica della congruità dell’offerta, per un verso comporta la sua applicazione al personale impiegato nell’esecuzione dell’appalto; per altro verso, impone alla Stazione appaltante di tenere conto – in sede di verifica dell’anomalia – dei nuovi livelli retributivi previsti, in quanto sicuramente applicabili alla futura esecuzione del contratto da affidare, e, conseguentemente, di verificare se l’offerta economica dell’impresa individuata come possibile aggiudicataria sia in grado di sostenere anche i nuovi costi (cfr. Cons. Stato, sez. III, 21 novembre 2025, n. 9120; id., sez. V, n. 453 del 2024, cit.; id., sez. V, n. 6652 del 2023, cit.).

Nel caso di specie, il Collegio non ravvisa motivi per discostarsi dal richiamato indirizzo giurisprudenziale che ha riconosciuto la necessità di tener conto, in sede di verifica di congruità dell’offerta – compreso il caso di rinnovazione conseguente ad un annullamento in sede giurisdizionale –, degli incrementi del costo della manodopera determinati dall’adozione di un nuovo C.C.N.L. e dall’aggiornamento delle tabelle ministeriali, essendo il giudizio di anomalia finalizzato a vagliare la sostenibilità economica complessiva dell’offerta."

CONTRATTI SOPRA LA SOGLIA DI RILEVANZA EUROPEA: È PRECLUSO ALLE STAZIONI APPALTANTI PREVEDERE L'ESCLUSIONE AUTOMATICA DELLE OFFERTE ANOMALE (110)

In tema di offerte anormalmente basse, il meccanismo dell'esclusione automatica rappresenta una deroga eccezionale consentita dall'art. 54 del D.Lgs. n. 36/2023 per i soli appalti sotto soglia europea; ne consegue che, nelle gare di rilievo comunitario, la stazione appaltante ha l'obbligo di procedere alla verifica della congruità delle offerte tramite la richiesta di spiegazioni e la valutazione nel merito della serietà della proposta economica, restando illegittima ogni clausola della lex specialis che disponga l'espulsione immediata del concorrente basata sul solo superamento della soglia aritmetica di anomalia.

"Ritiene il Collegio che la clausola di cui all’art. 21, punto 3, del disciplinare di gara sia palesemente illegittima, in quanto introduce un meccanismo di esclusione automatica in una procedura di affidamento di valore superiore alla soglia europea, in frontale contrasto con la disciplina imperativa dettata dall’art. 110 del D.Lgs. n. 36/2023. Tale norma, rubricata “Offerte anormalmente basse”, impone alle stazioni appaltanti di valutare la congruità delle offerte che appaiano anomale e, a tal fine, di richiedere per iscritto all’operatore economico le necessarie spiegazioni, attivando un contraddittorio procedimentale. L’esclusione automatica è invece un meccanismo eccezionale, che l’art. 54 del Codice riserva, a determinate condizioni, esclusivamente agli appalti di lavori e servizi di importo inferiore alle soglie di rilevanza europea. La previsione della lex specialis si pone, pertanto, in insanabile contrasto con un principio cardine del diritto dei contratti pubblici, volto a garantire la massima partecipazione e a evitare espulsioni basate su meri calcoli aritmetici, privilegiando un esame sostanziale della serietà e sostenibilità dell’offerta."

[...]

Come affermato dal Consiglio di Stato, la norma in esame “non stabilisce che i partecipanti alla gara possono essere esclusi solo in ragione delle cause escludenti di cui agli artt. 94 e 95 del d. lgs. n. 36 del 2023, riguardanti le cause di esclusione automatica e non automatica per mancanza dei requisiti generali (…) Osta a una tale interpretazione lo stesso decreto, laddove stabilisce altre cause di esclusione in articoli diversi dai richiamati artt. 94 e 95 (ad esempio per mancanza dei requisiti di ordine speciale di cui all’art. 100) (…) In tale contesto va inquadrato il comma 2, in base al quale “Le cause di esclusione di cui agli articoli 94 e 95 sono tassative”. La previsione, riferita, anche quanto a formulazione letterale, alle sole cause escludenti di cui all’art. 94 e 95 del d. lgs. n. 36 del 2023, vuole significare che detti articoli contengono la completa attuazione dell’art. 57 della direttiva n. 2014/24/UE (al quale si riferisce la relazione), inibendo la previsione di ulteriori cause escludenti e la diversa configurazione delle stesse a presidio dei requisiti di ordine generale. E ciò in coerenza con il divieto di gold plating di cui all’art. 1 comma 2 lett. a) della legge di delega n. 78 del 2022, attuata dal d. lgs. n. 36 del 2023, in base alla quale, fra gli obiettivi del decreto legislativo di attuazione, è previsto quello del “perseguimento di obiettivi di stretta aderenza alle direttive europee, mediante l’introduzione o il mantenimento di livelli di regolazione corrispondenti a quelli minimi richiesti dalle direttive stesse”. E l’obiettivo di stretta aderenza alle direttive ha imposto di considerare che l’art. 57 della direttiva n. 2014/24/UE riconosce allo Stato membro solamente il potere di prevedere, o meno, le cause di esclusione di cui al par. 4 e di specificare le condizioni di applicazione del presente articolo (par. 7), così vincolandolo a non introdurne di ulteriori. L’inibizione all’introduzione di cause di esclusione poste a presidio dei requisiti di ordine generale, che deriva dalla previsione di tassatività delle stesse, è volta (…) a vietare alla stazione appaltante di introdurne di ulteriori (“le clausole che prevedono cause ulteriori di esclusione sono nulle e si considerano non apposte”, così l’ultimo periodo del comma 2 dell’art. 10 del d. lgs. n. 36 del 2023) (…) la tassatività delle cause di esclusione di cui agli artt. 94 e 95 non si riverbera su ogni aspetto della disciplina di gara, principiando dai requisiti di ordine speciale. Atteso che le previsioni della legge di gara che vengono qui in evidenza non attengono ai requisiti di ordine generale di cui all’art. 57 della direttiva n. 2014/24/UE, così come attuata dagli artt. 94 e 95 del d. lgs. n. 36 del 2023, esse non possono essere ritenuto invalide per violazione della regola di tassatività dettata dall’art. 10 comma 2 del d. lgs. n. 36 del 2023”, (Consiglio di Stato, sez. V, 13 agosto 2024, n. 7113). Ne consegue che “non tutte le violazioni del codice degli appalti che portano all’esclusione dell’offerta possono condurre alla nullità delle clausole del bando e quindi alla sua disapplicazione” (T.A.R. Ancona, sez. I, 16.12.2024, n.972).

La clausola controversa nel presente giudizio non attiene ai requisiti di ordine generale di cui agli artt. 94 e 95, bensì alla fase di valutazione delle offerte e alla disciplina della gestione delle anomalie. Il vizio da cui è affetta, pertanto, non rientra nell’ambito di applicazione della sanzione di nullità testuale di cui all’art. 10, comma 2, del Codice, ma deve essere ricondotto alla categoria generale dell’annullabilità per violazione di legge, ai sensi dell’art. 21-octies della L. n. 241/1990. La clausola, dunque, pur essendo illegittima, era da considerarsi efficace e vincolante per l’amministrazione fino al suo annullamento in via giurisdizionale o in sede di autotutela.

Tale qualificazione del vizio non scalfisce, tuttavia, la fondatezza delle doglianze della ricorrente. L’illegittimità della clausola si riverbera, infatti, sul provvedimento di esclusione che ne ha fatto applicazione, rendendolo a sua volta illegittimo e meritevole di annullamento. La stazione appaltante, applicando una clausola del bando palesemente in contrasto con una norma imperativa del Codice dei contratti pubblici (l’art. 110), ha adottato un provvedimento viziato per violazione di legge."

IL GIUDIZIO POSITIVO DI "NON ANOMALIA" DELL'OFFERTA NON RICHIEDE UNA MOTIVAZIONE PUNTUALE ED ANALITICA (110)

Il giudizio di anomalia dell'offerta è finalizzato alla verifica dell'attendibilità e serietà della proposta contrattuale nel suo complesso e non può risolversi in una parcellizzazione delle singole voci di costo. Qualora la stazione appaltante concluda favorevolmente il sub-procedimento di verifica, spetta al concorrente che contesta l’aggiudicazione l'onere di dedurre cause specifiche di insostenibilità, non potendo il giudice amministrativo sostituire la propria valutazione tecnica a quella della pubblica amministrazione se non in presenza di manifesta illogicità o travisamento dei fatti.

"[...] qualora la verifica di anomalia comporti un confronto in contraddittorio con la concorrente in ordine a profili di offerta critici, «il giudizio favorevole di non anomalia dell'offerta in una gara d'appalto non richiede una motivazione puntuale ed analitica, essendo sufficiente anche una motivazione espressa per relationem alle giustificazioni rese dall'impresa offerente, sempre che queste ultime siano a loro volta congrue ed adeguate (Cons. Stato, sez. V, 17/05/2018, n. 2951); solo in caso di giudizio negativo sussiste, infatti, l'obbligo di una puntuale motivazione» (Cons. Stato, Sez. III, 18 dicembre, 2018, n.7129)» (in questi termini Cons. Stato, Sez. VI, 11 luglio 2022, n. 5805).

[...]

In proposito, «[p]er giurisprudenza costante:

- “va fatta applicazione della giurisprudenza sul riparto degli oneri di allegazione e di prova in tema di anomalia dell'offerta: come è noto, il giudizio della stazione appaltante è connotato da ampio margine di apprezzamento discrezionale ed è sindacabile solo in caso di manifesta erroneità o macroscopica irragionevolezza; l'obbligo di motivazione da parte della stazione appaltante sussiste solo in caso di giudizio negativo, non richiedendosi motivazione analitica in caso di giudizio positivo; in tale eventualità, quando cioè la stazione appaltante abbia concluso favorevolmente il sub-procedimento di anomalia dell'offerta della controinteressata, spetta al concorrente che contesta l'aggiudicazione e il giudizio di anomalia positivo dedurre le cause specifiche dell'insostenibilità ed offrire gli elementi a sostegno di tali deduzioni, dai quali il giudice amministrativo possa evincere che la valutazione tecnico discrezionale dell'amministrazione sia stata, come detto, manifestamente irragionevole o travisata (Cons. Stato, V, 15 settembre 2023, n. 8356, nonché già Cons. Stato, V, 20 dicembre 2018, n. 7178 e id., 27 dicembre 2017, n. 7251); non può infatti la parte ricorrente limitarsi - come pretende di fare la società appellante - ad imputare genericamente all'aggiudicataria di aver omesso giustificazioni non richieste né reputate necessarie dalla stazione appaltante” (Cons. Stato, sez. V, 21 ottobre 2024, n. 8436)

- “quando la stazione appaltante abbia espresso una valutazione di non anomalia dell'offerta e questa sia stata impugnata dall'operatore economico non aggiudicatario, spetta al ricorrente dimostrare la manifesta erroneità o contraddittorietà della valutazione dell'amministrazione, essendo perciò gravato dell'onere della prova relativa” (Cons. Stato, sez. V, 4 novembre 2022, n. 9691);

- “in sede giurisdizionale amministrativa è onere di chi contesti il giudizio dell'amministrazione fornire ai sensi dell'art. 64, comma 1, cod. proc. amm. gli elementi di prova a fondamento delle censure con cui se ne deduce l'erroneità (in questo senso, tra le altre: Cons. Stato, V, 27 settembre 2017, n. 4527, 12 settembre 2019, n. 6161 e, da ultimo, 8 aprile 2021, n. 2843)” [Cons. Stato, sez. V, 19 aprile 2021, n. 3167]» (Cons. Stato, Sez. V, 3 giugno 2025, n. 4784)."

CRITERI DI ATTRIBUZIONE DEI PUNTEGGI APPARENTEMENTE CONTRASTANTI: L'INTERPRETAZIONE DEVE VALORIZZARE L'OGGETTIVITÀ DEI CRITERI E LA FINALITÀ DEL SERVIZIO

In tema di appalti pubblici, l’interpretazione delle clausole del disciplinare di gara deve avvenire nel rispetto del principio di conservazione degli atti giuridici, interpretando le clausole le une per mezzo delle altre; è pertanto legittimo il criterio di valutazione tecnica che parametri il punteggio sull'orario di consegna dei pasti anziché sulla distanza chilometrica dei centri cottura, in quanto funzionale a garantire la freschezza del prodotto e la tempestività del servizio rispetto all'orario della pausa didattica. La verifica di anomalia dell'offerta, costituendo esercizio di discrezionalità tecnica, può validamente fondarsi su un esame dettagliato dell'offerta supportato da una verifica documentale "a campione" dei costi delle derrate, laddove l'operatore economico dimostri la congruità dei prezzi attraverso fatturazioni relative ad altri servizi analoghi che attestino l'operatività di economie di scala.

"Non potendo prevalere una disposizione sull’altra, in quanto contenute come detto nello stesso atto, va fatta applicazione dei criteri ermeneutici per i quali le clausole vanno interpretate le une per mezzo delle altre (arg. ex art.1363 cod. civ.), preferendo l’interpretazione che consente di conservare intatta la portata normativa di entrambe, in ossequio al principio di conservazione (arg. art. 1367 cod. civ.).

La lettura combinata delle due norme -solo apparentemente contrastanti- dello stesso Disciplinare non può che essere quella sostenuta dalla stazione appaltante, e condivisa dal T.a.r., per la quale il “minor tempo possibile” di cui all’art. 18 punto 5, coincide col “termine minimo” di cui alla pag.31 delle ore 12.00.

Si tratta di una lettura -resa possibile dall’applicazione dei criteri interpretativi di cui sopra- che dimostra come le due norme non siano assolutamente incompatibili, di modo che il punteggio massimo avrebbe dovuto essere assegnato al concorrente che sarebbe riuscito (o meglio, si sarebbe impegnato a) consegnare i pasti in tutte le scuole entro e non oltre le ore 12, come previsto dal Capitolato speciale.

[...]

Nel merito, va confermata la motivazione del T.a.r., secondo cui “nonostante nei motivi aggiunti la ricorrente si sia sforzata di contestare in maniera dettagliatissima e certosina ogni aspetto dell’offerta tecnica, sotto il profilo dei costi dei singoli pasti in rapporto alle tipologie di alimenti erogati e proposti, resta il fatto che la valutazione di anomalia dell’offerta consiste in un procedimento amministrativo che, per giurisprudenza costante, è lasciato alla discrezionalità della stazione appaltante e può essere censurato solo laddove sia palesemente carente di motivazione o destituito di fondamento ovvero del tutto arbitrario”."

VERIFICA DELL'ANOMALIA DELL'OFFERTA: IL TERMINE ASSEGNATO PER LE SPIEGAZIONI HA NATURA ORDINATORIA E ACCELERATORIA (110)

Il termine "non superiore a quindici giorni" previsto dall'art. 110, comma 2, del D.Lgs. 36/2023 per la presentazione delle spiegazioni sull'anomalia dell'offerta non ha natura perentoria, bensì ordinatoria e acceleratoria, potendo essere oggetto di proroga discrezionale da parte della stazione appaltante in ragione della complessità dell'istruttoria e del principio del risultato. In sede di giustificazioni, l'offerente può legittimamente rimodulare le voci interne dei costi della manodopera, anche variando il CCNL indicato in offerta per attività secondarie (nella specie inferiori al 30% delle prestazioni), a condizione che l'importo complessivo del costo del lavoro e l'assetto economico dell'offerta rimangano invariati, non configurandosi in tal caso una modifica essenziale dell'offerta ma un lecito esercizio dello ius variandi.

"In effetti l’art. 110 del d.lgs. n. 36 del 2023 presenta diversi aspetti innovativi rispetto alla disciplina della verifica delle “offerte anormalmente basse” contenuta nell’art. 97 del d.lgs. n. 50 del 2016, tra cui la riduzione delle tempistiche di instaurazione e svolgimento del contraddittorio procedimentale.

In proposito, l’art. 110, comma 2, prevede che, in presenza di un’offerta che appaia anormalmente bassa, le stazioni appaltanti, con la richiesta di spiegazioni sul prezzo o sui costi proposti, assegnino “a tal fine un termine non superiore a quindici giorni”, mentre nella disciplina previgente il termine era “non inferiore” a quindici giorni (art. 97, comma 5, del d.lgs. n. 50 del 2016).

Va evidenziato che il termine previsto dall’art. 110, comma 2, del d.lgs. n. 36 del 2023 non è qualificato dalla norma come perentorio, e per tale ragione - nonché per la mancata correlata previsione di apposite sanzioni in caso di sua violazione, di decadenza per la stazione appaltante o di esclusione per l’operatore economico - va reputato ordinatorio (cfr. in termini, Cons. Stato, III, 20 ottobre 2025, n. 8107; più in generale sul termine di conclusione del procedimento, Cons. Stato, VII, 30 luglio 2024, n. 6854, secondo cui, in assenza di una specifica disposizione che espressamente lo preveda come perentorio, il termine va inteso come sollecitatorio od ordinatorio, sicché il suo superamento non determina l’illegittimità dell’atto).

Più in particolare, si tratta di termine “acceleratorio”, finalizzato a superare la parvenza di anomalia nel minor tempo possibile: esso deve essere rispettato dalla stazione appaltante quando formula, per la prima volta, la richiesta di “spiegazioni”, avendo essa ampia discrezionalità nel fissarne la durata nei confronti dell’operatore economico, senza tuttavia poter superare quella massima di legge.

In tale senso è da intendersi il passaggio della Relazione al Codice approvato col d.lgs. n. 36 del 2023 secondo cui detto termine “deve comunque essere congruo e ragionevole in relazione alla complessità delle spiegazioni richieste e delle altre esigenze che potranno venire in rilievo nel caso specifico” ma “fermo il rispetto del termine massimo previsto dalla legge”, a tutela delle esigenze di celerità della proceduta, laddove il d.lgs. n. 50 del 2016 mirava piuttosto a tutelare le esigenze del “concorrente” fissando il termine minimo cui la stazione appaltante si sarebbe dovuta attenere.

Per tale ragione, esso, come è proprio dei termini ordinatori, è da ritenersi prorogabile su richiesta dell’operatore economico e la richiesta di proroga è discrezionalmente valutabile dalla stazione appaltante."

[...]

va comunque ribadito che, in linea di principio, le modifiche che coinvolgono i livelli degli operai impiegati, il costo medio orario e, di conseguenza, anche il monte ore complessivo degli addetti ai servizi rientrano nel ius variandi consentito in sede di giustificazioni, quando, sotto il profilo economico, non venga modificato l’importo complessivo del costo della manodopera (come è incontestato sia accaduto nel caso di specie) e, sotto il profilo tecnico, non venga alterata la natura sostanziale dell’offerta, in quanto ci si limiti ad una rimodulazione interna delle risorse (come ritenuto nel caso di specie dal T.a.r.: cfr. , in particolare, al punto 5.2, dove, a proposito della riduzione del costo medio orario della manodopera e del correlato incremento del monte ore, si osserva che “si tratta, per entrambe le voci, di scostamenti quantitativi marginali, riconducibili entro la soglia fisiologica di tollerabilità che la giurisprudenza costantemente ammette nel valutare la sostanziale compatibilità dell’offerta tecnica aggiudicata rispetto all’originario impegno negoziale e che ben può rientrare nei limiti dello ius variandi riconosciuto in capo all’operatore economico nella fase di giustificazione dell’anomalia.

Lungi dal configurare una modifica sostanziale dell’offerta, le giustificazioni rese da Ital Sem si sono limitate a una diversa allocazione interna delle risorse, in piena conformità ai principi consolidati secondo cui la verifica di anomalia non mira a sanzionare imprecisioni formali, bensì ad accertare la serietà e affidabilità dell’offerta nel suo complesso.”).

Si tratta di un approdo giurisprudenziale, in tema di costi della manodopera, venutosi a consolidare nel vigore del Codice del 2016, per il quale “la rimodulazione dell’organizzazione del personale non dà luogo a un’alterazione del contenuto dell’offerta, risolvendosi piuttosto in una diversa imputazione dei costi, a condizione che l’offerta economica risulti, nel complesso, sufficiente a coprire tutti i costi della manodopera che dovessero risultare necessari per l’espletamento delle prestazioni oggetto della procedura di gara” (così C.G.A.R.S., 6 agosto 2024, n. 621, citata in sentenza; ma cfr., nello stesso senso, da ultimo anche Cons. Stato, III, 10 dicembre 2025, n. 9696, dove si evidenzia la necessità di “tenere adeguatamente distinti il contenuto (immodificabile) della proposta contrattuale, affidata all’offerta economica, e le giustificazioni della struttura dei costi (motivatamente e ragionevolmente rimodulabili in sede di verifica di anomalia)”)."

CONCESSIONE DI SERVIZI: OBBLIGO DI VERIFICARE LA SOSTENIBILITÀ ECONOMICA DELL'OFFERTA, A PRESCINDERE DALLA PREVISIONE DEL PEF NELLA LEX SPECIALIS (177)

In tema di concessioni, l’Amministrazione è tenuta a valutare l’adeguatezza e l’effettiva realizzabilità dell’offerta, verificando che il concessionario assuma effettivamente il rischio operativo e che l'assetto di interessi garantisca la conservazione dell'equilibrio economico-finanziario; in difetto di tale istruttoria, l'aggiudicazione è illegittima. Parallelamente, deve essere esclusa dalla gara l'impresa che inserisce l'offerta tecnica nella busta amministrativa qualora il disciplinare di gara lo preveda a pena di esclusione, non potendo la stazione appaltante ricorrere a interpretazioni orientate al favor partecipationis per disapplicare clausole chiare e univoche della lex specialis.

"Sul punto, vanno richiamati i seguenti condivisibili principi, espressi in analoga vicenda da Cons. Stato, Sez. V, n. 3633/2025 del 29.4.2025:

“[…] La concessione, che rappresenta una species del più ampio genus delle forme di partenariato pubblico privato, si qualifica per il trasferimento del rischio operativo dal concedente al concessionario e il PEF è lo strumento mediante il quale si attua la concreta distribuzione del rischio tra le parti del rapporto, la cui adeguatezza e sostenibilità deve essere valutata dall’Amministrazione. Se non avviene un trasferimento del rischio, il rapporto è qualificabile come appalto.

Nel d.lgs. n. 36 del 2023, all’allegato I.1, i contratti di concessione, o concessioni, vengono definiti come “(…) i contratti a titolo oneroso stipulati per iscritto a pena di nullità in virtù dei quali una o più amministrazioni aggiudicatrici o uno o più enti aggiudicatori affidano l’esecuzione di lavori o la fornitura e la gestione di servizi a uno o più operatori economici, ove il corrispettivo consista unicamente nel diritto di gestire i lavori o i servizi oggetto dei contratti o in tale diritto accompagnato da un prezzo”.

Il concessionario assume e sopporta un rischio operativo, tipico del contratto di concessione e ciò si riverbera inevitabilmente sulla valutazione di affidabilità dell’offerta. Nelle concessioni deve essere valutato l’equilibrio dei rendimenti, la capacità di gestione del concessionario, capacità questa che consente di tener conto dei possibili andamenti dei costi e dei ricavi e dei conseguenti possibili aggiustamenti della gestione, come rilevabili dal piano economico-finanziario.

***

"[...] è plausibile ritenere integrato, sul piano funzionale, il paventato pericolo di compromissione dell’imparzialità valutativa della commissione giudicatrice, a cagione della peculiare disciplina di gara.

Ciò perché nel caso all’esame, non essendo prevista la presentazione di un’offerta economica, il confronto competitivo si è svolto esclusivamente sui profili tecnici della commessa, sicché l’anticipato disvelamento dell’offerta tecnica ha posto la commissione nella condizione di conoscere in anticipo la proposta di P. rispetto alle altre offerte dei concorrenti in gara, con conseguente potenziale lesione dell’obbligo di segretezza e di riservatezza, oltreché del principio di par condicio.

In tal senso, il Consiglio di Stato ha di recente ribadito che “il generale divieto di commistione tra le diverse componenti (amministrativa, tecnica, economica) della proposta negoziale, la cui ordinata e progressiva scansione acquisitiva è ispirata non solo da una mera e formale ragione ordinatoria, ma è preordinata ad una sostanziale garanzia di trasparenza ed imparzialità dell’operato delle stazioni appaltanti, potenzialmente compromesso dalla acquisizione – separata, anticipata o posticipata – di elementi di valutazione” (Cons. Stato, Sez. V, 6 settembre 2022, n. 7748).

Si deve infine evidenziare che il dedotto malfunzionamento della piattaforma telematica – oltre a non essere comprovato – non è in ogni caso rilevante rispetto al thema decidendum, sia perché non è stato accampato dall’Amministrazione quale motivo giustificativo dell’ammissibilità dell’offerta presentata da P. [...] (cfr. verbale [...], in cui il RUP richiama unicamente l’orientamento giurisprudenziale relativo all’“erroneo inserimento dell’offerta tecnica all’interno della busta amministrativa”), sia perché non risulta denunciato e gestito in sede procedimentale nei modi e nelle forme previste dal Disciplinare di gara (v. art. 1, 3° cpv.: “In caso di mancato funzionamento della Piattaforma o di malfunzionamento della stessa, non dovuti alle precedenti circostanze [ossia a difetti di funzionamento delle apparecchiature e dei sistemi impiegati dall’operatore economico, ovvero ad utilizzo non conforme della piattaforma – N.d.R.], che impediscono la corretta presentazione delle offerte, al fine di assicurare la massima partecipazione, la stazione appaltante può disporre la sospensione del termine di presentazione delle offerte per un periodo di tempo necessario a ripristinare il normale funzionamento della Piattaforma e la proroga dello stesso per una durata proporzionale alla durata del mancato o non corretto funzionamento, tenuto conto della gravità dello stesso”)."

AVVALIMENTO PREMIALE: L’IMPRESA AUSILIARIA DEVE POSSEDERE I REQUISITI GENERALI DI MORALITÀ E I REQUISITI SPECIFICI OGGETTO DEL PRESTITO (104)

In una procedura di gara, è legittima l'attribuzione di punteggio premiale per il possesso della certificazione ISO/IEC 27001 anche se l'ausiliaria detiene la versione precedente dello standard (2013/2017), purché risulti documentato l'avvio dell'iter di transizione verso il nuovo standard (2022) secondo le tempistiche fissate dagli organismi di accreditamento.

Inoltre, l’istituto dell’avvalimento premiale non può essere interpretato nel senso di imporre all'ausiliaria il possesso di requisiti di qualificazione speciali (quali fatturato o esperienze pregresse nel settore specifico del servizio messo a gara) estranei alla certificazione prestata, né l'iscrizione alla "White List" per attività non tassativamente indicate dalla normativa antimafia.

"[...] ritenere che l’impresa ausiliaria – che nel caso di specie si limita a “prestare” al concorrente, al fine di consentire allo stesso l’esecuzione di un servizio migliore, una certificazione di qualità relativa allo svolgimento di attività in campo informatico, che comunque riguardano certamente, nella parte della programmazione e gestione, anche l’espletamento del servizio mensa – debba essere in possesso di tutti i requisiti speciali richiesti per l’espletamento del servizio principale (fatturato, svolgimento di prestazioni analoghe) appare del tutto sproporzionato, irragionevole e non utile; simile conclusione finirebbe, peraltro, per renderebbe tale forma di avvalimento sostanzialmente impossibile, ciò che sicuramente non è l’obiettivo perseguito dal legislatore.

Analoghe considerazioni valgono, ad avviso della Sezione, con riferimento alla pretesa che l’ausiliario sia iscritto nella c.d. “white list”, la quale riguarda esclusivamente le attività imprenditoriali considerate a maggior rischio di infiltrazione mafiosa, elencate dall'art. 1, co. 53, della L. 190/2012, tra le quali non rientra quella svolta dalla odierna ausiliaria (“servizi di consulenza nel campo informatico”, codice ATECO 62.01).

Né può essere data di tale requisito una interpretazione estensiva, avendo la giurisprudenza più volte affermato che «trattasi di elenco tassativo e di stretta interpretazione» (da ultimo, TAR -OMISSIS-, sez. I, 6 marzo 2026, n. 1608, in termini, TAR Sicilia, Catania, sez. I, 22 luglio 2025, n. 2380; TAR Lazio, Latina, sez. I, 19 dicembre 2020, n.484)."

L’OPERATORE ECONOMICO NON PIU' "IMPRESA ARTIGIANA" NON PUÒ APPLICARE IL CCNL DEL SETTORE ARTIGIANATO NELLE PROCEDURE DI EVIDENZA PUBBLICA (110)

In sede di gara pubblica, la facoltà dell’operatore economico di indicare un contratto collettivo di lavoro differente da quello individuato dalla stazione appaltante è subordinata alla coerenza del contratto prescelto con la natura giuridica e la dimensione dell’impresa, nonché alla prova della sua equivalenza economica e normativa. Qualora venga accertata una significativa differenza nel trattamento retributivo (nella specie del 25%), la stazione appaltante può legittimamente omettere l’analisi degli aspetti normativi, essendo il solo dato economico sufficiente a revocare i benefici contributivi e a giustificare l’esclusione.

"Invero, se nei rapporti privatistici non sussiste l’obbligo per l’impresa di applicare il contratto collettivo del settore industriale, anche allorché abbia superato i limiti dimensionali previsti per l’impresa artigiana, ciò non può valere anche ai fini della partecipazione alle procedure di gara per l’affidamento di appalti pubblici e nell’esecuzione dei relativi contratti.

Come chiarito dalla consolidata giurisprudenza formatasi in relazione al previgente art. 118, comma 6, D.Lgs. 163/2006, infatti, in materia di appalto pubblico l'affidatario è tenuto a osservare integralmente il trattamento economico e normativo stabilito dai contratti collettivi nazionali e territoriali in vigore per il settore di riferimento, con conseguente applicazione del contratto del settore industriale qualora l’impresa abbia superato i limiti dimensionali previsti per l’impresa artigiana (in tal senso, Cass., sez. lav., 1 marzo 2019, n. 6143; Cass., sez. lav., 9 agosto 2024, n. 22641).

Diversamente opinando, del resto, si finirebbe per consentire agli operatori economici di partecipare a procedure evidenziali per l’affidamento di contratti pubblici avvalendosi dei benefici - in termini di disciplina economico-normativa stabilita nei CCNL - derivanti da qualifiche delle quali non sono, tuttavia, in possesso, con conseguente violazione di norme imperative poste a tutela dei lavoratori, oltre che frustrazione della par condicio.

Alla luce degli anzidetti rilievi, deve ritenersi, pertanto, che difetti in capo all’odierna ricorrente l’interesse a far valere la censura in esame, non potendo essa dolersi della mancata scelta da parte della stazione appaltante di un CCNL di cui la stessa non avrebbe, in ogni caso, potuto fare applicazione (in ragione della carenza della qualifica soggettiva all’uopo necessaria).

[...]

si è già evidenziato come il mancato possesso della qualifica di impresa artigiana impedisse alla ricorrente di applicare all’appalto di cui è causa il CCNL da essa indicato in sede di offerta.

Sul punto, neppure può ravvisarsi, peraltro, la pretesa violazione dell’art. 3, comma 1, dell’Allegato I.01.

In disparte il rilievo per cui trattasi di norma (introdotta dal D.Lgs. 209/2024 a decorrere dal 31.12.2024 e per l’effetto) non applicabile ratione temporis alla fattispecie in esame, è in ogni caso dirimente il rilievo per cui la ricorrente (secondo cui tale disposizione sarebbe volta, in una prospettiva meramente finalistica, a garantire “in ogni caso l’equivalenza tra CCNL…anche a prescindere dalla dimensione e dalla natura giuridica dell’impresa”) pretenderebbe di assegnare alla stessa un significato esattamente opposto rispetto a quello riveniente dal dato letterale (cfr. «a condizione che ai lavoratori dell'operatore economico sia applicato il contratto collettivo di lavoro corrispondente alla dimensione o alla natura giuridica dell'impresa»).

Se è vero, infatti, che il legislatore ha inteso riconoscere agli operatori economici una maggiore flessibilità nella propria organizzazione aziendale, quale corollario della libertà di iniziativa economica privata scolpita all’art. 41 Cost. (con la conseguenza che la norma in esame non può essere interpretata in senso eccessivamente restrittivo, in quanto occorre evitare di introdurre freni non necessari alla concorrenza e al principio di massima partecipazione – v. in tal senso T.A.R. Lombardia, Brescia, sez. II, ord. 12.03.2024, n. 89), è altrettanto vero che tale facoltà deve contemperarsi con la ineludibile tutela dei lavoratori, la quale postula un’attenta disamina da parte della stazione appaltante circa l’equivalenza delle tutele (economiche e normative) riconosciute in forza del diverso CCNL prescelto dall’operatore economico.

Per le ragioni sin qui illustrate, deve pertanto ritenersi immune da censure la impugnata determinazione esclusiva nella parte in cui è stata motivata sulla scorta della indicazione, nella offerta presentata dalla ricorrente, dell’applicazione di un CCNL “non conforme alla sua natura giuridica”.

APPALTI SOPRA SOGLIA: E’ PRECLUSA LA POSSIBILITA’ DI PROCEDERE ALL’ESCLUSIONE AUTOMATICA DELLE OFFERTE, ANCHE IN CASO DI FORNITURE STANDARDIZZATE (110)

Negli appalti di rilevanza comunitaria, l'esclusione di un'offerta per anomalia non può mai derivare automaticamente da un mero calcolo aritmetico, essendo necessaria la previa richiesta di giustificativi e la valutazione delle difese dell'operatore economico. Il principio del risultato non ha valore normativo prevalente tale da consentire interpretazioni contra legem che eliminino la fase partecipativa prevista a tutela della concorrenza e della serietà dell'offerta.

"[...] il fatto che il sistema messo a disposizione da Consip ed utilizzato dal Ministero dell’Interno abbia “elaborato” un elenco con le offerte anomale non indicava che il committente si fosse senz’altro determinato per la loro esclusione e ben poteva essere interpretato come il risultato di quel primo segmento di attività – il “calcolo” della soglia di anomalia – di cui si è detto sub 10, privo di valore provvedimentale.

Va ricordato, infatti, che, ai sensi dell’art. 30, co. 3, del codice, «Le decisioni assunte mediante automazione rispettano i principi di: […] b) non esclusività della decisione algoritmica, per cui comunque esiste nel processo decisionale un contributo umano capace di controllare, validare ovvero smentire la decisione automatizzata», per cui, affinché possa essere riconosciuto spessore provvedimentale ad una manifestazione di attività automatizzata è necessario che esista evidenza dell’intervento di una persona

fisica che è con l’ente in rapporto di immedesimazione organica che ne ratifichi l’operato, appropriandosene ed esprimendo, in tal modo, una chiara volontà procedimentale.

Circostanza che non può essere desunta dalla mera predisposizione di un elenco delle offerte anomale da parte del sistema.

[...]

Se, per gli appalti di importo superiore alla soglia comunitaria, il legislatore ha voluto che per la verifica dell’anomalia dell’offerta si proceda sempre in contraddittorio con l’operatore economico, nessuna esigenza di semplificazione o di celerità in nome del principio del risultato può consentire indebite contrazioni o amputazioni della fase partecipativa in danno dell’offerente."

LA FORMAZIONE "ON THE JOB" COSTITUISCE UNA MODALITÀ LEGITTIMA DI ESECUZIONE DEGLI OBBLIGHI FORMATIVI CHE NON GENERA COSTI SALARIALI SUPPLEMENTARI (110)

In sede di verifica dell'anomalia dell'offerta, è legittimo il calcolo del costo della manodopera che non includa oneri supplementari per la formazione aggiuntiva qualora quest'ultima sia svolta in modalità "on the job" durante l'orario di lavoro e i costi dei docenti siano coperti da fondi interprofessionali accantonati. L'obbligo di utilizzare personale alle dipendenze dell'appaltatore deve intendersi riferito ai lavoratori preposti allo svolgimento del servizio e non a quelli affidatari di compiti di direzione e coordinamento trasversale.

"Con riferimento al personale, quanto affermato dalle parti resistenti - e cioè che la formazione aggiuntiva proposta avviene “on the job”, viene quindi effettuata durante l’attività lavorativa, per cui il relativo costo è già incluso in quello della manodopera, senza costi ulteriori - non può ritenersi implausibile.

Si tratta, in effetti, di una modalità che è comunemente utilizzata nella prassi per la formazione in materia di salute e sicurezza sul luogo di lavoro. A questo riguardo, in più occasioni, la giurisprudenza ha, invero, dato atto che “nel settore delle pulizie ospedaliere la maggior parte della formazione è eseguita on the job, per fare in modo che i processi di igienizzazione e sanificazione, così come eventuali nuove tecniche e i processi di controllo e coordinamento, siano appresi "sul campo" dagli addetti al servizio” (Cons. Stato, sez. III, n. 7922/2021; Tar Campania, Napoli, sent. n. 1090/2026; Tar Piemonte, sent. n. 611/2022).

Anche ammettendo che alcuni specifici corsi offerti non possano essere svolti durante lo svolgimento del servizio, non è stata comunque fornita da parte della ricorrente la dimostrazione della entità dei relativi costi e dell’incidenza sulla sostenibilità dell’offerta.

Non può, poi, attribuirsi rilievo alla circostanza che l’utilizzo della modalità “on the job” per la formazione aggiuntiva sia stata precisata solamente nel corso del giudizio e non sia stata specificata né nell’offerta né nelle giustificazioni, trattandosi di un chiarimento che si limita a ribadire quanto già avviene comunemente nella prassi e per acquisire il quale sarebbe stata comunque ammissibile l’attivazione del soccorso istruttorio processuale.

[...]

Trova pertanto applicazione nel caso di specie il principio affermato dalla giurisprudenza secondo cui “l'obbligatoria indicazione dei costi della manodopera in offerta - e la correlativa verifica della loro congruità imposta alla Stazione appaltante - si impone solo per i dipendenti impiegati stabilmente nella commessa, in quanto voce di costo che può essere variamente articolata nella formulazione dell'offerta per la specifica commessa; non è così, invece, per le figure professionali impiegate in via indiretta, che operano solo occasionalmente, ovvero in modo trasversale a vari contratti, il cui costo non si presta ad essere rimodulato in relazione all'offerta da presentare per il singolo appalto” (cfr. Cons. Stato, sez. V, 3 novembre 2020 n. 6786; sez. III, 26.10.2020 n. 6530; sez. V, 18 agosto 2023, n. 7815; sez. V, 3 novembre 2020, n. 6786; sez. III, 26 ottobre 2020, n. 6530; sez. IV, sez.12.2.2025 n. 1166; T.A.R. Lazio, Roma, sez. III, 12/07/2021, n.8261; TAR Toscana, Firenze, sez. I, 19 aprile 2022, n. 525; Tar Lazio sez. 3-quater 09.12.2023 n°18510).

La valutazione effettuata dalla stazione appaltante non è viziata neanche con riferimento agli oneri per oneri per la sicurezza, la cui congruità non può essere ricavata, in modo automatico, con fa la ricorrente, dalle tabelle ministeriali, le quali, per giurisprudenza costante, non costituiscono un parametro vincolante per la verifica di anomalia (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 6 luglio 2020, n. 4308; T.A.R. Lazio, Roma sez. I, 12/04/2024, n. 7269, confermata dal Consiglio di Stato con sentenza n. 1629/2025; Cons. Stato, Sez. V, 23 febbraio 2021 n. 1571; id. 25 luglio 2023, n. 7289)."

VERIFICA DI ANOMALIA: STRUTTURA MONOFASICA CHE NON IMPONE ALL'ENTE APPALTANTE L'OBBLIGO DI REITERARE LE RICHIESTE DI CHIARIMENTI DOPO I PRIMI GIUSTIFICATIVI (110)

L'attuale disciplina della verifica di anomalia dell'offerta si fonda su una struttura monofasica che, pur consentendo approfondimenti istruttori successivi, non introduce alcun obbligo per la Stazione Appaltante di instaurare un contraddittorio "avanzato" o reiterato prima di disporre l'esclusione. È legittimo il giudizio di anomalia che si arresti all'analisi delle voci di costo più rilevanti qualora le diseconomie riscontrate siano tali da azzerare l'utile dichiarato, determinando una perdita secca che rende l'offerta complessivamente inattendibile.

"Il Collegio ricorda che l’art. 110 del d.lgs. n. 36/2023 disciplina la sequenza del subprocedimento di verifica dell’anomalia prevedendo che, in presenza di un’offerta che appaia anormalmente bassa, le stazioni appaltanti richiedono per iscritto all’operatore economico le spiegazioni ritenute necessarie, assegnando a tal fine un termine non superiore a quindici giorni (comma 3).

Ricevute le spiegazioni “la stazione appaltante esclude l’offerta se le spiegazioni fornite non giustificano adeguatamente il livello di prezzi o di costi proposti” (comma 5). La tempistica procedimentale stabilita dal Legislatore prevede che il contraddittorio sia articolato in una sola richiesta istruttoria, con assegnazione di un termine non superiore a quindici giorni per l’inoltro delle giustificazioni.

Sul punto anche la stessa giurisprudenza amministrativa ha sancito espressamente che “in relazione alla previgente disciplina, assimilabile in parte qua a quella sopra richiamata di cui all’art. 110, comma 2, d.lgs. n. 36 del 2023, per la verifica di anomalia dell’offerta la legge prevede una “struttura monofasica del procedimento (e non più trifasica, cioè articolata in giustificativi, chiarimenti, contraddittorio, com’era, invece, nel regime disegnato dal previgente art. 87 d.lgs. n. 163/2006)”, e “pur consentendo alla stazione appaltante di far luogo a ulteriori approfondimenti istruttori successivi alla presentazione delle ‘spiegazioni’, non introduce alcun obbligo in tal senso” (inter multis, cfr. Cons. Stato, V, 26 luglio 2022, n. 6577; III, 11 maggio 2021, n. 3709 e 3710). In tale contesto, così come già l’art. 97, comma 5, d.lgs. n. 50 del 2016, l’attuale art. 110, comma 5, d.lgs. n. 36 del 2023 impone l’esclusione dell’offerta anomala «se le spiegazioni fornite non giustificano adeguatamente il livello di prezzi o di costi proposti, tenendo conto degli elementi di cui al comma 3», oppure se «l’offerta è anormalmente bassa» in relazione ai parametri sub lett. a)-d) del medesimo comma 5 (cfr. Cons. Stato, V, 28 gennaio 2019, n. 690)” (cfr. Cons. di Stato, Sez. V, sent. n. 844/2025).

Appare dunque evidente che – diversamente da quanto sostiene il RTI Ricorrente - il Codice Appalti non impone alla Stazione Appaltante di reiterare la richiesta già formulata con la nota di avvio della verifica di anomalia, ma anzi prevede che la stessa debba escludere l’offerta se le spiegazioni fornite non giustificano adeguatamente il livello di prezzi o di costi proposti.

Il d.lgs. 36/2023, nel solco della disciplina del previgente d. lgs. n. 50 del 2016, prevede per la verifica di anomalia dell’offerta una struttura monofasica del procedimento (non più trifasica, cioè articolata in giustificativi, chiarimenti, contraddittorio, come era nel vigore dell’art. 87 del D.Lgs. n. 163 del 2006) e, pur consentendo alla Stazione Appaltante di fare luogo ad ulteriori approfondimenti istruttori successivi alla presentazione delle “spiegazioni”, non introduce alcun obbligo in tale senso (in tal senso: Cons. St., sez. V, 20 ottobre 2023 n. 9119 e 10 maggio 2023, n. 4731)."

VERIFICA DELL'ANOMALIA NEGLI ACCORDI QUADRO: STRUTTURA MONOFASICA E ONERI PROBATORI (110)

Il Codice degli Appalti non impone alla Stazione Appaltante di reiterare la richiesta già formulata con la nota di avvio della verifica di anomalia, prevedendo una struttura monofasica del procedimento che si esaurisce con la presentazione delle spiegazioni da parte del concorrente.

"Il Collegio ricorda che l’art. 110 del d.lgs. n. 36/2023 disciplina la sequenza del subprocedimento di verifica dell’anomalia prevedendo che, in presenza di un’offerta che appaia anormalmente bassa, le stazioni appaltanti richiedono per iscritto all’operatore economico le spiegazioni ritenute necessarie, assegnando a tal fine un termine non superiore a quindici giorni (comma 3).

Ricevute le spiegazioni “la stazione appaltante esclude l’offerta se le spiegazioni fornite non giustificano adeguatamente il livello di prezzi o di costi proposti” (comma 5). La tempistica procedimentale stabilita dal Legislatore prevede che il contraddittorio sia articolato in una sola richiesta istruttoria, con assegnazione di un termine non superiore a quindici giorni per l’inoltro delle giustificazioni.

Sul punto anche la stessa giurisprudenza amministrativa ha sancito espressamente che “in relazione alla previgente disciplina, assimilabile in parte qua a quella sopra richiamata di cui all’art. 110, comma 2, d.lgs. n. 36 del 2023, per la verifica di anomalia dell’offerta la legge prevede una “struttura monofasica del procedimento (e non più trifasica, cioè articolata in giustificativi, chiarimenti, contraddittorio, com’era, invece, nel regime disegnato dal previgente art. 87 d.lgs. n. 163/2006)”, e “pur consentendo alla stazione appaltante di far luogo a ulteriori approfondimenti istruttori successivi alla presentazione delle ‘spiegazioni’, non introduce alcun obbligo in tal senso” (inter multis, cfr. Cons. Stato, V, 26 luglio 2022, n. 6577; III, 11 maggio 2021, n. 3709 e 3710). In tale contesto, così come già l’art. 97, comma 5, d.lgs. n. 50 del 2016, l’attuale art. 110, comma 5, d.lgs. n. 36 del 2023 impone l’esclusione dell’offerta anomala «se le spiegazioni fornite non giustificano adeguatamente il livello di prezzi o di costi proposti, tenendo conto degli elementi di cui al comma 3», oppure se «l’offerta è anormalmente bassa» in relazione ai parametri sub lett. a)-d) del medesimo comma 5 (cfr. Cons. Stato, V, 28 gennaio 2019, n. 690)” (cfr. Cons. di Stato, Sez. V, sent. n. 844/2025).

Appare dunque evidente che – diversamente da quanto sostiene il RTI Ricorrente - il Codice Appalti non impone alla Stazione Appaltante di reiterare la richiesta già formulata con la nota di avvio della verifica di anomalia, ma anzi prevede che la stessa debba escludere l’offerta se le spiegazioni fornite non giustificano adeguatamente il livello di prezzi o di costi proposti.

Il d.lgs. 36/2023, nel solco della disciplina del previgente d. lgs. n. 50 del 2016, prevede per la verifica di anomalia dell’offerta una struttura monofasica del procedimento (non più trifasica, cioè articolata in giustificativi, chiarimenti, contraddittorio, come era nel vigore dell’art. 87 del D.Lgs. n. 163 del 2006) e, pur consentendo alla Stazione Appaltante di fare luogo ad ulteriori approfondimenti istruttori successivi alla presentazione delle “spiegazioni”, non introduce alcun obbligo in tale senso (in tal senso: Cons. St., sez. V, 20 ottobre 2023 n. 9119 e 10 maggio 2023, n. 4731)."

COSTO DELLA MANODOPERA SUPERIORE A QUELLO STIMATO DALLA STAZIONE APPALTANTE: NON COSTITUISCE DI PER SÉ UN ELEMENTO DI ANOMALIA O ILLOGICITÀ (41)

In tema di procedure di affidamento disciplinate dal D.Lgs. 36/2023, la discrasia tra il costo della manodopera stimato dalla stazione appaltante e quello indicato dall'operatore economico – anche laddove quest'ultimo risulti sensibilmente superiore – non integra una causa di esclusione né un sintomo automatico di anomalia dell'offerta, trovando giustificazione nella specifica formulazione del preventivo e nell'organizzazione aziendale del concorrente.

"La circostanza che il costo stimato dalla aggiudicataria sia superiore a quello che era stato indicato nel disciplinare di gara, chiaramente al fine garantire la tutela dei lavoratori, non può essere considerato sintomo di irragionevolezza, né può costituire di per sé indice di contraddittorietà o di anomalia dell’offerta ma trova giustificazione proprio nella formulazione dell’offerta (monte ore e personale impiegato) in ragione del CCNL utilizzato [...], corrispondendo al Piano di Sicurezza e Coordinamento [...]".

L'omessa allegazione delle tabelle retributive ministeriali non determina l'esclusione del concorrente qualora tale onere non sia espressamente previsto dalla lex specialis a pena di decadenza.

RINNOVATA VALUTAZIONE DI ANOMALIA E GIUDIZIO DI OTTEMPERANZA: COMPETENZA FUNZIONALE E INDEROGABILE (110)

In tema di contenzioso sugli appalti pubblici, sussiste l'incompetenza funzionale del T.A.R. in favore del Consiglio di Stato qualora venga impugnato l'atto di riaggiudicazione emesso a seguito di una sentenza d'appello che abbia prescritto puntuali parametri istruttori per la verifica dell'anomalia; l'attrazione della causa al giudice dell'ottemperanza opera non solo per i vizi di elusione del giudicato, ma anche per i vizi propri del nuovo provvedimento, stante la necessità di uno scrutinio unitario sull'attività amministrativa vincolata dal giudicato.

"Ai sensi dell'art. 112, comma 1, c.p.a., il giudizio di ottemperanza si propone con ricorso al giudice che ha emesso il provvedimento della cui ottemperanza si tratta, ovvero, nel caso di sentenze del Consiglio di Stato, direttamente innanzi al Consiglio di Stato.

L'art. 113, comma 1, c.p.a. stabilisce che la competenza a conoscere del giudizio di ottemperanza si radica “in capo al giudice che ha emesso il provvedimento della cui ottemperanza si tratta”.

L'art. 14, comma 3, c.p.a. qualifica tale competenza come funzionale, attribuendo al giudice dell'ottemperanza la cognizione su “tutte le questioni relative all'ottemperanza”.

Ne consegue che la cognizione delle questioni di ottemperanza relative a una sentenza del Consiglio di Stato appartiene in via esclusiva e funzionalmente inderogabile al Consiglio di Stato stesso, con preclusione di qualunque forma di deroga convenzionale o processuale.

Come chiarito dall’adunanza plenaria del Consiglio di Stato con la decisione n. 2 del 15 gennaio 2013, «la conversione dell’azione può essere disposta dal giudice dell’ottemperanza e non viceversa». In forza di tale principio, quando l’interessato propone dinanzi al giudice cognitorio ordinario una domanda il cui contenuto sostanziale — quale che sia la veste formale prescelta — si risolve nel controllo sull’esecuzione di un giudicato, il giudice cognitorio non può trattenere la causa ma deve rimetterla al giudice dell’ottemperanza, unico munito di competenza funzionale."

LIMITE TEMPORALE DELL’ILLECITO PROFESSIONALE: ESONERA LA STAZIONE APPALTANTE DALL'OBBLIGO DI ISTRUTTORIA SU FATTI PIÙ RISALENTI (96)

In tema di esclusione per grave illecito professionale, il periodo di rilevanza delle condotte non automatiche è limitato a tre anni decorrenti dalla commissione del fatto (coincidente con l'adozione del provvedimento risolutorio); decorso tale termine, la Stazione Appaltante non è tenuta né a valutare l'incidenza dell'evento sull'affidabilità dell'operatore, né a esaminare eventuali misure di self-cleaning.

Nell'ambito della verifica di anomalia dell'offerta, l'obbligo di motivazione analitica sussiste esclusivamente in caso di esito negativo, mentre in caso di esito positivo è legittima la motivazione che richiami sinteticamente l'attendibilità complessiva dell'offerta e le giustificazioni fornite dal concorrente.

"L'esclusione ricorre solo quando sussistano congiuntamente tutte le condizioni enumerate dall'art. 98, comma 2, del Codice: la presenza di elementi sufficienti a integrare il grave illecito, l'idoneità dello stesso a incidere sull'affidabilità e sull'integrità dell'operatore, l'esistenza di adeguati mezzi di prova. Il legislatore del nuovo Codice ha inteso superare ogni forma di automatismo espulsivo, affidando alla stazione appaltante un giudizio complesso che tenga conto della gravità e dell'attualità dei fatti, nonché della loro concreta incidenza sulla capacità di eseguire correttamente il contratto.

Rispetto a tale ampio margine di discrezionalità tecnico-amministrativa, il sindacato del giudice amministrativo è estrinseco e limitato alla verifica dell'assenza di travisamento dei fatti, di macroscopici vizi motivazionali o di assoluta irragionevolezza del giudizio. Non è consentito al giudice sostituire alla valutazione della stazione appaltante una propria diversa interpretazione degli stessi fatti (Cons. Stato, sez. V, 17 luglio 2025, n. 6267)."

[...]

"Il self-cleaning è uno strumento che l'operatore può attivare per rimediare alle conseguenze di un grave illecito già accertato dalla stazione appaltante: esso rileva nella fase in cui l'amministrazione abbia già ritenuto integrati i presupposti dell'esclusione e debba valutare se le misure adottate siano idonee a ripristinare l'affidabilità dell'operatore.

Laddove invece la stazione appaltante escluda a monte che ricorra il presupposto del grave illecito – come è avvenuto nel caso in esame, sulla base di un'istruttoria completa – essa non è tenuta a esaminare le misure di rimedio a una patologia che ha accertato insussistente. Diversamente opinando, ogni precedente risoluzione contrattuale pregressa, ancorché al di fuori del triennio normativamente rilevante, genererebbe un automatico obbligo istruttorio sul self-cleaning, il che ricreerebbe per via procedimentale quell'automatismo espulsivo che il legislatore del d.lgs. n. 36 del 2023 ha inteso definitivamente superare.

La tesi della ricorrente, secondo cui la «particolarità dell'oggetto della procedura» – concernente la fornitura di alimenti per istituti penitenziari – legittimerebbe un ampliamento dei limiti temporali di rilevanza della causa di esclusione ovvero un aggravamento degli obblighi istruttori della stazione appaltante, è priva di qualsivoglia riscontro normativo. L'art. 96, comma 10, del Codice stabilisce in modo inequivocabile e senza ammettere deroghe o eccezioni di sorta il periodo di rilevanza temporale dei mezzi di prova dell'illecito professionale. Né la natura sensibile dell'appalto può giustificare l'applicazione di parametri escludenti ulteriori rispetto a quelli tassativamente previsti dal Codice, pena la violazione del principio di certezza delle regole di gara sancito dall'art. 10 del d.lgs. n. 36 del 2023."

[...]

"Come accertato dal R.U.P. nel verbale n. 8 del 4 febbraio 2026, gli episodi dichiarati dall'ausiliaria si collocano nel periodo 2017–2019, al di fuori dell'arco temporale rilevante individuato dall'art. 96, comma 10, del Codice. [...]

All'esito del soccorso istruttorio attivato ai sensi dell'art. 101 del d.lgs. n. 36 del 2023, la stazione appaltante ha accertato: la cancellazione di tutte le pregresse annotazioni ANAC per decorso del termine di pubblicità; l'assenza di annotazioni nel triennio antecedente la pubblicazione del bando; l'insussistenza di penali significative, risoluzioni contrattuali o provvedimenti interdittivi nel medesimo periodo; la natura priva di esiti definitivi sfavorevoli dei procedimenti penali richiamati, non accompagnati da misure interdittive in corso di validità. Su tali basi, la stazione appaltante ha correttamente concluso per l'insussistenza di un grave illecito professionale attuale in capo all'ausiliaria, con valutazione adeguatamente istruita, coerente con i parametri normativi e sorretta da motivazione logica e completa.

In ogni caso, anche a voler ammettere per mera ipotesi che la R. S.r.l. fosse incisa da una causa di esclusione non automatica – il che non è – la stessa avrebbe potuto essere sostituita da un'altra impresa in possesso dei requisiti necessari ai sensi dell'art. 104, comma 6, del d.lgs. n. 36 del 2023. La giurisprudenza ha chiarito che «nessun automatismo espulsivo in casi come questi può essere ammesso, tantomeno per un motivo di esclusione non automatico e neppure imputabile direttamente all'operatore offerente: l'offerente deve poter, in tal caso, essere autorizzato dalla stazione appaltante a procedere alla sostituzione di tale soggetto» (Cons. Stato, sez. V, 3 giugno 2025, n. 4814)."

RINVIO A GIUDIZIO PER REATI PROFESSIONALI: DISCREZIONALITA' DELL'ENTE E NON CONTRADDITTORIETA' DELL'AMMISSIONE IN GARA IN CASO DI COSTITUZIONE DI PARTE CIVILE (95)

In tema di cause di esclusione non automatica ex artt. 95 e 98 del D.Lgs. 36/2023, la valutazione del grave illecito professionale è rimessa alla discrezionalità tecnica della stazione appaltante, il cui sindacato giurisdizionale è limitato all'assenza di macroscopici vizi motivazionali o irragionevolezza. Il rinvio a giudizio dell'amministratore dell'operatore economico non determina l'esclusione vincolata, dovendo l'amministrazione ponderare la gravità dei fatti e la loro attualità rispetto all'esecuzione del contratto.

Non sussiste contraddittorietà tra la costituzione di parte civile dell'amministrazione nel processo penale a carico dell'operatore e la decisione di non escluderlo dalla gara, trattandosi di decisioni fondate su presupposti e standard giuridici differenti (risarcimento del danno vs. affidabilità professionale).

"Il sistema delineato dagli artt. 95, comma 1, lett. e), e 98 del d.lgs. n. 36 del 2023 configura il grave illecito professionale come causa di esclusione non automatica, che presuppone un giudizio concreto e motivato della stazione appaltante sull'idoneità dei fatti a incidere sull'affidabilità e sull'integrità dell'operatore economico. L'esclusione ricorre solo quando sussistano congiuntamente tutte le condizioni enumerate dall'art. 98, comma 2, quali gli elementi sufficienti a integrare il grave illecito, l’idoneità dello stesso a incidere sull'affidabilità e integrità dell'operatore e gli adeguati mezzi di prova. Il rinvio a giudizio, pur rientrando tra i mezzi di prova idonei a dimostrare l'illecito ai sensi dell'art. 98, comma 3, lett. g), ha natura meramente indiziaria e non automaticamente escludente: la stazione appaltante è tenuta a valutarne la rilevanza concreta e attuale sull'affidabilità dell'operatore, senza che possa attribuirsi ad esso un effetto costitutivo automatico.

Il legislatore del nuovo Codice ha inteso superare ogni forma di automatismo espulsivo, affidando alla stazione appaltante un giudizio complesso che tenga conto della gravità e dell'attualità dei fatti, nonché della loro incidenza sulla capacità di eseguire correttamente il contratto."

[...]

Quanto alla costituzione di parte civile del Ministero della Giustizia nel procedimento penale, il Collegio condivide la distinzione operata dall'Avvocatura Generale dello Stato tra piani giuridici distinti e non comunicanti.

La costituzione di parte civile è un istituto processual-penalistico che consente alla persona offesa di esercitare nel processo penale l'azione civile per il risarcimento del danno patito, in caso di accertamento della responsabilità dell'imputato. Essa presuppone la titolarità di una pretesa risarcitoria potenziale, non un giudizio anticipato di colpevolezza né, tanto meno, una valutazione tecnico-amministrativa dell'affidabilità professionale dell'impresa nel settore degli appalti. I due piani — quello della tutela risarcitoria in sede penale e quello del giudizio di affidabilità in sede di gara — rimangono strutturalmente distinti: dallo svolgimento del primo non discendono automaticamente conseguenze sul secondo.

La contraddittorietà che la ricorrente individua tra la costituzione di parte civile del Ministero della giustizia e l'ammissione alla gara della Ditta Ventura non sussiste: le due decisioni perseguono finalità diverse (tutela patrimoniale nel primo caso, selezione del miglior contraente nel secondo) e sono fondate su presupposti e standard giuridici radicalmente differenti."

PRINCIPIO DI EQUIVALENZA: TROVA APPLICAZIONE SIA PER I REQUISITI MINIMI DI AMMISSIONE CHE PER LE SPECIFICHE TECNICHE PER L'ATTRIBUZIONE DEI PUNTEGGI (79)

In tema di appalti pubblici, la sottoscrizione dell'offerta tecnica da parte di tutti i membri di un costituendo R.T.I. è finalizzata a garantire la serietà e la provenienza dell'impegno negoziale; tale finalità è soddisfatta dalla firma digitale apposta sull'intera busta telematica, che estende transitivamente la garanzia di paternità a tutti i documenti in essa contenuti, superando eventuali vizi formali di sottoscrizione dei singoli allegati.

Il principio di equivalenza funzionale delle soluzioni offerte dal concorrente si applica anche ai fini dell'attribuzione dei punteggi tecnici per le caratteristiche migliorative, non potendo la stazione appaltante escludere o penalizzare soluzioni che, pur differendo strutturalmente dalle indicazioni del disciplinare, ottemperino in maniera equivalente ai requisiti prestazionali richiesti.

"[...] come evidenziato dal T.A.R., esse hanno firmato digitalmente la busta contenente il documento di cui si tratta: il rapporto oggettivamente inscindibile tra contenente (la busta) e contenuto (le dichiarazioni ivi contenute) impone di riferire transitivamente al secondo le garanzie di paternità di cui è munito il primo.

[...]

questa Sezione, con la sentenza 5 giugno 2019, n. 3778, pur nel vigore del previgente Codice dei contratti ma affermando principi validi anche nel contesto ordinamentale attuale, ha affermato quanto segue:

“Deve premettersi che, ai sensi dell’art. 68, comma 7, d.lvo n. 50/2016, “quando si avvalgono della possibilità di fare riferimento alle specifiche tecniche di cui al comma 5, lettera b), le amministrazioni aggiudicatrici non possono dichiarare inammissibile o escludere un’offerta per il motivo che i lavori, le forniture o i servizi offerti non sono conformi alle specifiche tecniche alle quali hanno fatto riferimento, se nella propria offerta l’offerente dimostra, con qualsiasi mezzo appropriato, compresi i mezzi di prova di cui all’articolo 86, che le soluzioni proposte ottemperano in maniera equivalente ai requisiti definiti dalle specifiche tecniche”.

In ordine alla portata della citata disposizione - se, cioè, limitata alla disciplina dei requisiti di ammissione ovvero estensibile al governo dei criteri di valutazione delle offerte, agli effetti della attribuzione dei corrispondenti punteggi - questa Sezione, in chiave favorevole alla seconda e più ampia interpretazione, ha recentemente avuto modo di chiarire (cfr. sentenza n. 6721 del 27 novembre 2018) che “le caratteristiche migliorative al centro dei gravami, com’è evidente dalla loro descrizione nel capitolato e come è confermato dalle argomentazioni di tutte le parti in causa, sono riconducibili alle specifiche tecniche formulate “in termini di prestazioni o di requisiti funzionali”, ai sensi dell’art. 68, comma 5, lettera a), del d.lgs. 50/2016. Pertanto, ad esse si applica il comma 8, secondo il quale: (i) – “le amministrazioni aggiudicatrici non possono dichiarare inammissibile o escludere un’offerta di lavori, di forniture o di servizi conformi a una norma che recepisce una norma europea, a una omologazione tecnica europea, a una specifica tecnica comune, a una norma internazionale o a un sistema tecnico di riferimento adottato da un organismo europeo di normalizzazione se tali specifiche contemplano le prestazioni o i requisiti funzionali da esse prescritti”; (ii) - a tal fine, “l’offerente è tenuto a dimostrare con qualunque mezzo appropriato, compresi i mezzi di prova di cui all’articolo 86, che i lavori, le forniture o i servizi conformi alla norma ottemperino alle prestazioni e ai requisiti funzionali dell’amministrazione aggiudicatrice”. (...) Il T.A.R. ha al riguardo affermato che l’art. 86, cit., consente all’offerente di dimostrare, con qualsiasi mezzo appropriato ed idoneo, che le soluzioni da lui offerte corrispondono in maniera equivalente alle prestazioni ed ai requisiti funzionali dell’amministrazione aggiudicatrice. E da ciò ha fatto discendere che, per evidenti ragioni di coerenza sistematica e di favor per la effettiva concorrenza tra i partecipanti, il principio di equivalenza debba applicarsi sia ai requisiti di ammissione sia alle specifiche tecniche per l’attribuzione dei punteggi; e che l’obbligo di rispettare il principio, derivando direttamente dalla legge, non debba essere previsto necessariamente in modo espresso dalla lex specialis ai fini della sua applicazione. Il Collegio ritiene condivisibili tali affermazioni. Del resto, anche testualmente, l’effetto di “escludere” un’offerta, che la norma consente di neutralizzare facendo valere l’equivalenza funzionale del prodotto offerto a quello richiesto, è testualmente riferibile sia all’offerta nel suo complesso sia al punteggio ad essa spettante per taluni aspetti (come nel caso delle caratteristiche migliorative sulle quali si discute nella gara in questione) e la ratio della valutazione di equivalenza è la medesima quali che siano gli effetti che conseguono alla difformità””.

COSTI DELLA MANODOPERA: DEVONO ESSERE INDICATI SEPARATAMENTE, MA RESTANO PARTE INTEGRANTE DELLA BASE D'ASTA COMPLESSIVA SU CUI SI APPLICA IL RIBASSO (41)

In vigenza del D.Lgs. n. 36/2023, la circostanza che i costi della manodopera siano "scorporati" non significa che essi non facciano parte della base di gara su cui applicare il ribasso percentuale offerto. L'offerta economica che applichi lo sconto solo su una quota parte dell'importo posto a base d'asta, escludendo i costi del personale, è errata poiché altera la base di calcolo del ribasso complessivo.

"[...] l’indicazione “fornita dal legislatore alle stazioni appaltanti non è quella di sottrarre i costi della manodopera al ribasso, bensì di individuarli, cioè quantificarli ai sensi del comma 13, e di “scorporare” gli stessi dall’importo soggetto a ribasso, cioè di indicare separatamente i medesimi, così come quantificati, rispetto all’importo (complessivo) soggetto a ribasso. Tuttavia, quest’ultimo, cioè l’importo a base di gara -ai sensi del primo periodo - comprende anche i costi della manodopera. In sintesi, la novità rispetto al testo dell’art. 23, comma 16, del d.lgs. n. 50 del 2016 consiste soltanto nel fatto che i costi della manodopera sono indicati separatamente, ma tale indicazione separata non li sottrae al ribasso”.

La quantificazione scorporata dei costi della manodopera negli atti di gara risponde, infatti, alla ratio di imporre una maggiore trasparenza all’azione amministrativa e di rafforzare la tutela della manodopera, tutela che deve essere contemperata con la libertà di impresa, costituzionalmente garantita, che non consente di comprimere la facoltà dell’operatore economico di dimostrare che la più efficiente organizzazione aziendale impatta sui costi della manodopera, diminuendone l’importo rispetto a quello stimato dalla stazione appaltante negli atti di gara.

Inoltre, attraverso la quantificazione scorporata dei costi della manodopera si responsabilizzano gli operatori economici che devono parametrare i loro costi della manodopera a quelli indicati dalla stazione appaltante, devono svolgere una seria valutazione preventiva dei predetti costi prima di formulare il proprio ribasso complessivo e devono indicarli in modo da consentire alla S.A. di verificare il rispetto dei minimi salariali e delle norme sul costo del lavoro (Cons. Stato, V, n. 5665 del 2023). Infatti, fermo restando il rispetto dei minimi salariali, l’operatore economico, ai sensi del citato art. 41, comma 14, nel dimostrare la sostenibilità complessiva dell’offerta economica, cioè di quella ridotta in applicazione del ribasso offerto, può giustificare l’importo contrattuale proposto anche dando conto di una più efficiente organizzazione aziendale che consenta di giustificare un costo della manodopera inferiore a quello quantificato dalla S.A.."

IL PRINCIPIO DI IMMODIFICABILITÀ DELL’OFFERTA IMPEDISCE ALL'ENTE DI RETTIFICARE L'OFFERTA TECNICA O IL PUNTEGGIO PER CHIARIMENTI DELL'OE IN SEDE DI ANOMALIA (17)

È illegittima la sentenza che dispone la rinnovazione della valutazione tecnica di un'offerta imponendo alla Stazione Appaltante di rideterminare il punteggio sulla base di elementi emersi solo in sede di verifica di anomalia, in quanto ciò comporta una modifica sostanziale dell'offerta presentata in gara in violazione del principio di parità di trattamento.

"[...] il principio di immodificabilità dell’offerta impedisce di modificare quest’ultima con i giustificativi presentati in sede di verifica di anomalia.

Infatti, la modifica dell’offerta in sede di verifica di anomalia per “fare quadrare i conti”, altrimenti compromessi da costi insostenibili in riferimento all’impegno contrattuale assunto in gara”, è “di per sé sufficiente all’esclusione del concorrente” (Cons. St., sez. V, 18 aprile 2025 n. 3406). E ciò nel rispetto del principio, che informa le procedure a evidenza pubblica, di immodificabilità dell’offerta presentata entro il termine stabilito nel bando, posto a tutela della imparzialità e della trasparenza dell’agire della stazione appaltante, nonché della concorrenza e della parità di trattamento tra gli operatori economici che prendono parte alla procedura concorsuale (Cons. St., sez. V, 4 marzo 2025 n. 1857).

GIUDIZIO DI ANOMALIA: DEVE ESTENDERSI A TUTTI GLI ELEMENTI DELL'OFFERTA TECNICA, INCLUSI I COSTI DERIVANTI DA PROPOSTE MIGLIORATIVE E PERSONALE AGGIUNTIVO (110)

In sede di verifica dell'anomalia dell'offerta, la Stazione Appaltante ha l'onere di valutare la sostenibilità economica complessiva della proposta, includendo non solo i costi base della lex specialis, ma anche gli oneri derivanti dalle migliorie tecniche offerte dal concorrente.

"Il giudizio di anomalia non può essere circoscritto ai soli aspetti della offerta tecnica che trovano testuale riferimento nella lex specialis di gara. Pertanto, pur dovendo il bando di gara indicare gli elementi sui quali effettuare la verifica di anomalia, tuttavia ove l’offerta presenti degli elementi aggiuntivi sia pure formalmente non richiesti o indicati nel bando o nell’avviso, il giudizio di anomalia si deve necessariamente svolgere anche su tali elementi poiché, diversamente opinando, si perverrebbe a un giudizio di anomalia incompleto di talune rilevanti parti ai fini della affidabilità dell’offerta"

RINNOVO CCNL INTERVENUTO PRIMA DELLA VERIFICA DI ANOMALIA: L'AUMENTO DELLA MANODOPERA DEVE ESSERE OGGETTO DI SPECIFICA VALUTAZIONE DI SOSTENIBILITÀ (110)

Ai fini della valutazione di anomalia dell’offerta ai sensi dell'art. 110 del D.Lgs. n. 36/2023, la Stazione Appaltante è tenuta a verificare la congruità dei costi della manodopera tenendo conto dei rinnovi contrattuali del CCNL applicabile intervenuti nelle more del sub-procedimento di verifica. L’imprenditore deve infatti considerare i periodici rinnovi contrattuali come eventi prevedibili, non potendo giustificare la sostenibilità dell'offerta sulla base di parametri economici superati al momento dell'aggiudicazione.

"[...] l’aumento del costo del personale impiegato, derivante dal periodico rinnovo dei contratti collettivi di lavoro applicabili al settore, “non dovrebbe essere considerato un evento imprevedibile ma una normale evenienza di cui l’imprenditore dovrebbe sempre tenere conto nel calcolo della convenienza economica dell’offerta presentata in gara”; mentre è “irrilevante la circostanza che per il calcolo progettuale del costo del lavoro la stazione appaltante abbia fatto riferimento ai parametri [di altro precedente] CCNL […], poiché […] la verifica di congruità si proietta anche sulla fase di esecuzione del contratto (mentre i dati utilizzati per la predisposizione del bando di gara e per il calcolo dell’importo a base di gara hanno il solo scopo di effettuare una stima minima del costo del lavoro del contratto da affidare)” (Cons. Stato, V, n. 453 del 2024; Cons. Stato, V, n. 6652 del 2023)."

INCOERENZA TRA COSTI DELLA MANODOPERA E OFFERTA TECNICA: L’ESCLUSIONE E' LEGITTIMA (110)

Nelle procedure di aggiudicazione di appalti pubblici regolate dal D.Lgs. 36/2023, l'obbligo di indicazione separata dei costi della manodopera risponde alla finalità di garantire la trasparenza e la tutela delle condizioni di lavoro, escludendo che tali costi possano essere surrettiziamente assorbiti da voci generiche o compensati ex post con margini di utile. Laddove le figure professionali previste dal gruppo di lavoro offrano un’attività tendenzialmente continuativa che concorre all’erogazione della prestazione promessa in offerta tecnica, i relativi costi devono essere indicati tra gli oneri della manodopera, anche mediante imputazione pro quota. "L’inclusione dei relativi costi nell’ambito delle spese generali non pare corretta, non integrandosi alcun specifica eccezione all’obbligo di una distinta ed espressa indicazione di tali costi tra gli oneri della <manodopera>" (cfr. Cons. di Stato, Sez. III, 16.09.2024, 7582); "tali voci [...] risultano evidentemente insufficienti a coprire l'importo complessivo per il personale ulteriore [...] per cui il loro utilizzo nei termini prospettati della ricorrente finirebbe per erodere le somme che la società ha preventivato per altri rilevanti obiettivi".

VERIFICA DI ANOMALIA: SI DEVE TENER CONTO DEI NUOVI LIVELLI RETRIBUTIVI PREVISTI DAL RINNOVO DEL CCNL (110.4)

In sede di verifica dell'anomalia dell'offerta, la Stazione Appaltante deve tenere conto dei nuovi livelli retributivi previsti dal rinnovo del CCNL di settore intervenuto prima della valutazione di congruità, in quanto parametri necessari per valutare l'attendibilità dell'offerta nella futura fase esecutiva. L’eventuale scostamento dai nuovi minimi salariali può essere giustificato solo attraverso una specifica rimodulazione dell’offerta che attinga a somme accantonate per imprevisti o al margine di utile, garantendo comunque l’invarianza del prezzo complessivo e la serietà della proposta.

"Essendo il rinnovo del CCNL intervenuto prima della valutazione di congruità dell'offerta, la stazione appaltante debba tenere conto dei nuovi livelli retributivi applicabili alla futura esecuzione del contratto da affidare, e sia tenuta a verificare il rispetto dei minimi retributivi previsti dal nuovo CCNL [...] al fine di verificare se l'offerta economica dell'impresa aggiudicataria sia in grado effettivamente di sostenere i nuovi costi".

INCOMPATIBILITÀ EUROUNITARIA DELLA PRELAZIONE NEL PROJECT FINANCING E DOVERE DI DISAPPLICAZIONE (193)

È legittima la disapplicazione del diritto di prelazione in favore del promotore, operata in corso di gara dalla stazione appaltante, qualora tale istituto risulti incompatibile con i principi eurounitari di concorrenza e libertà di stabilimento, restando irrilevante la presenza di una specifica clausola in tal senso nella lex specialis.

"Poiché su ogni autorità nazionale, amministrativa o giudiziaria, grava l’obbligo di disapplicare le norme nazionali contrastanti con il diritto europeo... l’Amministrazione ha agito correttamente nel disapplicare l’art. 193, comma 12, del D.lgs. 36/2023 e l’art. 24 del disciplinare di gara"; inoltre, "gli ostacoli interni vanno rimossi anche quando sugli stessi si sia formato l’autovincolo della lex specialis, perché quest’ultimo... non può cristallizzare una clausola contrastante con norme europee" (cfr. Corte di Giustizia UE, Sez. II, 5 febbraio 2026, C-810/24).

DIVIETO DI RIBASSO DEI COSTI DELLA MANODOPERA: AGGIUDICAZIONE ILLEGITTIMA SE L'OPERATORE HA INDICATO COSTI INFERIORI ALLA SOGLIA MINIMA INDEROGABILE (108)

Nelle procedure di gara disciplinate dal D.Lgs. n. 36/2023, la clausola della lex specialis che preclude il ribasso sui costi della manodopera costituisce espressione di una scelta discrezionale della Stazione Appaltante finalizzata alla tutela dei lavoratori e vincola l'operatore economico alla sua stretta osservanza. Qualora il concorrente indichi costi inferiori alla soglia minima inderogabile, la Stazione Appaltante non può procedere all'aggiudicazione per un importo superiore a quello offerto per ricondurre l'offerta ai minimi di bando, configurandosi in tale caso un'inammissibile modifica postuma dell'offerta economica.

"Al riguardo, è sufficiente rilevare che è comprovata documentalmente, dagli atti prodotti in giudizio, una palese discrasia tra il prezzo offerto da A. e il prezzo per il quale le è stata aggiudicata la gara.

Nello specifico, l’offerta di A. prevede il 100% di ribasso sui costi ribassabili, e costi della manodopera pari a € 189.900,00 (v. doc. 12 della ricorrente).

La gara, tuttavia, è stata aggiudicata alla stessa Albachiara per l’importo pari a € 209.407,40, ossia per un importo ben diverso rispetto a quello offerto.

Peraltro, l’importo offerto dalla controinteressata (€ 189.900,00, come detto) si pone in evidente contrasto con la lex specialis, nella parte in cui si prevede la non ribassabilità dei costi della manodopera. Come specificato nella lettera d’invito (doc. 7 della ricorrente), infatti, “L’importo complessivo stimato posto a base dell’appalto di €. 220.792,74 è così suddiviso: - per la manodopera non ribassabile €. 205.907,40; - per la sicurezza non ribassabile €. 3500,00; - per spese generali ribassabili €. 11.385,34; - IVA €. 48.574,40; per un totale di 269.367,14”.

E per tale ragione, oltretutto, anche la verifica di congruità è stata effettuata su un’offerta (€ 205.907,40, ossia l’importo previsto dalla lex specialis) diversa da quella reale, con evidente travisamento dei fatti ed errata valutazione dei presupposti.

Del resto, nella fattispecie il costo della manodopera non è ribassabile, come visto, per precisa scelta discrezionale della stazione appaltante (v. la lettera di invito, sub doc. 7, cit., e la relazione illustrativa, sub doc. 8 della ricorrente), che ha così espresso in maniera inequivoca la volontà di connotare la specifica disciplina della gara nel senso di escludere dalla dinamica dei ribassi la componente relativa al costo della manodopera.

Al riguardo, non coglie nel segno l’assunto della controinteressata secondo cui sarebbe nulla la vista previsione della lex specialis che impone di non sottoporre a ribasso i costi della manodopera, per violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione sancito dall’art. 10 del Codice dei contratti pubblici. Si tratta, infatti, di una previsione tutt’altro che irragionevole che, lungi dall’imporre un requisito arbitrario, stabilisce una regola che non impedisce ai concorrenti di partecipare in condizioni di parità e che – specialmente negli appalti ad alta intensità di manodopera, come quello in esame, come efficacemente evidenziato dalla ricorrente – può valere come strumento discrezionale, in capo alle stazioni appaltanti, utile in concreto per tutelare il lavoro."

AGGIUDICAZIONE ANNULLABILE SE L'ENTE OMETTE DI RILEVARE CHE IL CONCORRENTE HA GIUSTIFICATO IL COSTO DEL LAVORO USANDO TABELLE MINISTERIALI NON AGGIORNATE (110)

È annullabile l’aggiudicazione laddove la Stazione Appaltante, in sede di verifica dell’anomalia, ometta di rilevare che l’operatore economico ha fornito i giustificativi del costo del lavoro utilizzando parametri retributivi non aggiornati alle tabelle ministeriali vigenti. Sebbene lo scostamento dai valori ministeriali non determini di per sé l’incongruità dell’offerta, l’utilizzo di un parametro di riferimento ormai superato vizia il procedimento istruttorio, poiché tutte le valutazioni sulla sostenibilità economica risultano necessariamente alterate dall'utilizzo di basi di calcolo erronee.

“Tutte le valutazioni sul costo del lavoro [...] risultano necessariamente “falsate” dall’utilizzo di parametri di calcolo erronei, in quanto non più attuali, né rispetto alle tabelle ministeriali [...] né rispetto al CCNL applicato”; “la stazione appaltante deve tenere conto, nel corso del procedimento di verifica della congruità dell’offerta, anche dei nuovi livelli retributivi previsti, e verificare se l’offerta economica dell’impresa individuata come possibile aggiudicataria sia in grado di sostenere anche i nuovi costi” (cfr. Consiglio di Stato sez. IV, 9/02/2026, n. 1022).

ONERI DI SICUREZZA AZIENDALE: DEVONO ESSERE INDICATI NELL’OFFERTA SEPARATAMENTE DALLA MANODOPERA E LA LORO PALESE INCONGRUINITÀ NON PUÒ ESSERE SANATA (101)

Gli oneri di sicurezza aziendale devono essere indicati espressamente e separatamente nell’offerta economica e non possono essere conteggiati unitamente ad altri costi, quali quelli per la manodopera. L’eventuale incongruità di tali oneri non può essere compensata con la complessiva sostenibilità dell’offerta economica né può essere sanata mediante una modifica della ripartizione dei costi in sede di giustificazioni per l'anomalia, stante il divieto di ricorso al soccorso istruttorio per l'offerta economica.

“gli oneri di sicurezza aziendale devono essere indicati nell’offerta economica e non possono essere conteggiati unitamente ad altri costi, quali quelli per la manodopera [...] tale incongruità non può essere compensata con la complessiva sostenibilità dell’offerta economica [...] verrebbe violato l’art. 101, comma 1, D.Lg.vo n. 36/2023, nella parte in cui sancisce il divieto di modificare l’offerta economica con il soccorso istruttorio” (cfr. C.d.S. Sez. VII Sent. n. 4896 del 5.6.2025).

DIVIETO DI RIBASSO SUI COMPENSI PROFESSIONALI E LIMITI AL RICORSO CUMULATIVO

In tema di appalti pubblici, l’appello cumulativo avverso più sentenze di primo grado è inammissibile qualora le stesse, pur riferibili alla medesima gara, abbiano ad oggetto provvedimenti distinti e siano fondate su ragioni giuridiche autonome e non sovrapponibili. È legittimo il provvedimento di esclusione dell’operatore economico che, in sede di giustificativi nell'ambito del sub-procedimento di verifica dell'anomalia, dichiari di aver applicato un ribasso percentuale sulla quota dei compensi professionali di progettazione dichiarata come non soggetta a ribasso dalla lex specialis, al fine di coprire i costi della voce "spese e oneri accessori" offerta con ribasso del 100%. Tale condotta configura infatti una modifica dell'offerta economica presentata in gara e una violazione del divieto di ribasso sui minimi tariffari.

"Il ricorso cumulativo è ammissibile a condizione che ricorrano congiuntamente i requisiti della identità di situazioni sostanziali e processuali... nella specie, non sono ravvisabili... la domanda proposta nei due ricorsi si riferisce ad atti distinti, e le statuizioni del Collegio sono differenti in quanto di fondano su motivazioni autonome e non sovrapponibili" (Cons. Stato, n. 4096 del 2019; n. 2290 del 2024). "L’effettivo contenuto dell’atto consente agevolmente di ritenere che non vi è stata alcuna valutazione da parte della Stazione appaltante, ma la mera esecuzione di un provvedimento giudiziale".

VERIFICA DEI COSTI DELLA MANODOPERA: È CIRCOSCRITTA ALLE IPOTESI DI RIBASSO DEI COSTI DICHIARATI DALL'ENTE O DI RISCONTRATA ANOMALIA DELL'OFFERTA (41)

Non sussiste l'obbligo per la Stazione Appaltante di attivare il contraddittorio con l'operatore economico laddove il RUP, effettuando una verifica preliminare di congruità, escluda la sussistenza di profili di anomalia, non configurandosi tale attività come "avvio" formale del sub-procedimento ex art. 110 D.Lgs. 36/2023. Inoltre, il nuovo Codice degli Appalti ha superato la generalizzata obbligatorietà della verifica dei minimi salariali ante-aggiudicazione, limitandola ai casi di ribasso dei costi della manodopera.

"[...] non è condivisibile la tesi dell’appellante secondo cui la stazione appaltante sarebbe stata tenuta in ogni caso a compiere la detta verifica: infatti, il disposto del previgente articolo 95, comma 10, secondo periodo, del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, secondo cui prima dell’aggiudicazione era sempre necessario procedere a verifica dei costi della manodopera (e ciò proprio al fine di accertare il rispetto dei minimi salariali) non è stato riprodotto nel codice del 2023, nel quale alla verifica de qua si procede nel solo caso, previsto dall’articolo 41, comma 13, secondo periodo, del d.lgs. n. 36/2023, di ribasso dei costi della manodopera laddove l’operatore economico è tenuto a dimostrare di poter comunque garantire il rispetto dei minimi retributivi grazie a una propria più efficiente organizzazione aziendale."

IN SEDE DI GIUSTIFICAZIONI SONO AMMISSIBILI AGGIUSTAMENTI SULLE VOCI DI COSTO

In sede di verifica della congruità dell'offerta, il principio di immodificabilità dell'offerta economica non preclude la facoltà del concorrente di apportare aggiustamenti alle giustificazioni relative alle singole voci di costo, inclusa la ridistribuzione delle ore di lavoro tra le diverse qualifiche professionali per integrare profili inizialmente omessi (come il capocantiere), purché il saldo finale rimanga immutato.

"Il principio di immodificabilità dell'offerta economica non riguarda infatti le giustificazioni economiche dell'offerta le quali possono essere variate: in altre parole, un concorrente può apportare modifiche alle spiegazioni relative alla composizione delle voci di costo dell'offerta, ma l'importo complessivo dell'offerta non può essere alterato (v. Consiglio di Stato, sez. V, 15 dicembre 2021, n. 8358)".

NON AMMESSA L'INTEGRAZIONE DI UN CCNL DETERIORE MEDIANTE L'IMPEGNO DELL'OFFERENTE A CORRISPONDERE UN "SUPERMINIMO" INDIVIDUALE (11)

In sede di verifica di anomalia dell'offerta, è illegittima la giustificazione del costo della manodopera che preveda una riduzione forfettaria per "morbilità" applicata a figure professionali (quali addetti alla cucina o ausiliari) le cui prestazioni sono vincolate a standard orari minimi inderogabili o indipendenti dal numero quotidiano di utenti. Parimenti, il giudizio di equivalenza tra contratti collettivi non può fondarsi sull'utilizzo dello strumento del "superminimo" economico per colmare il differenziale retributivo.

"[...] non si rinvengono ragioni per non applicare l’art. 11 del d. lgs. n. 36 del 2023 nel rispetto della lettera della legge e della funzione della normativa ivi contenuta [...], così richiedendo che le “stesse tutele” oggetto della valutazione di equivalenza debbano essere contenute in un contratto collettivo, non potendo invece essere integrate dall’impegno dell’offerente contenuto in un atto che non coinvolge le parti sociali.

Nel caso di specie il contratto collettivo Aninsei [...] non presenta lo stesso trattamento economico assicurato dal contratto collettivo Cooperative sociali, indicato nella legge di gara. E tanto basta per ritenere infondata la censura."

VERIFICA DELL'ANOMALIA DELL'OFFERTA: PROCEDIMENTO MONOFASICO CHE NON IMPONE ULTERIORI CHIARIMENTI SE QUELLI TRASMESSI SONO RITENUTI INSUFFICIENTI (110)

"In proposito la giurisprudenza (v. Consiglio di Stato, Sez. V, n. 5233 del 17 ottobre 2025) ha chiarito che il subprocedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta, tanto nella disciplina previgente del d.lgs. 50/2016, quanto in quella sopravvenuta del d.lgs. 36/2023, deve ritenersi strutturalmente “monofasico”, articolato cioè in un’unica richiesta di giustificazioni e nella successiva valutazione operata dalla stazione appaltante. Non è configurabile quindi un obbligo generalizzato di un’ulteriore fase di confronto a seguito dell’acquisizione delle spiegazioni da parte della stazione appaltante. Tale ricostruzione esclude la persistenza del modello di tipo bifasico o trifasico creato dalla giurisprudenza sotto il vigore dell’art. 88 del d.lgs. 163/2006 e richiama un principio di essenzialità che il Consiglio di Stato considera coerente con la discrezionalità tecnica dell’amministrazione, con il principio di non aggravamento del procedimento e con la finalità acceleratoria delle procedure di affidamento pubblico.

Tale ricostruzione è confermata dal punto 23 del Disciplinare di gara il quale riconosce espressamente al RUP solo la facoltà di chiedere ulteriori chiarimenti, anche mediante audizione orale, qualora le giustificazioni iniziali non siano ritenute sufficienti.

In merito la giurisprudenza ha ulteriormente affermato che “la stazione appaltante non è obbligata, ricevuti i chiarimenti richiesti, a far precedere l’esclusione per incongruità dell’offerta da un relativo preavviso all’interessato: ciò in quanto nella verifica di anomalia il contraddittorio procedimentale ha funzione meramente istruttoria, consentendo alla stazione appaltante di acquisire ogni elemento utile alla miglior valutazione dei dati contenuti nell’offerta al fine di acclarare se questa sia effettivamente sostenibile e, quindi, consenta di realizzare l’interesse pubblico inerente al contratto da aggiudicare, ma non è preordinato a risolvere in via anticipata un contrasto tra differenti posizioni” (già Cons. Stato, V., sent. 3 maggio 2021, n. 3472; conf. 4 giugno 2020, n. 3508)."

EQUIVALENZA CCNL: IRRILEVANZA DEL SUPERMINIMO PER COLMARE IL GAP RETRIBUTIVO (11)

In tema di appalti pubblici, la valutazione di equivalenza economica tra diversi contratti collettivi nazionali di lavoro (CCNL), ai sensi dell’art. 11, comma 4, del D.Lgs. n. 36/2023 e dell'art. 4 dell'Allegato I.01, deve essere effettuata esclusivamente con riferimento alle componenti fisse della retribuzione globale annua. Non è pertanto ammissibile il ricorso al cosiddetto "superminimo" per equiparare il trattamento economico di un CCNL meno favorevole a quello indicato nel bando, in quanto trattasi di voce retributiva eventuale, accessoria e non strutturale, la cui stabilità non è garantita dal sistema della contrattazione collettiva ma da impegni negoziali del singolo datore di lavoro.

"La valutazione di equivalenza economica dei contratti è effettuata in relazione alle componenti fisse della retribuzione globale annua [...]. E il superminimo non lo è. Ciò è confermato [...] dallo stesso art. 19 del CCNL Aninsei [...] secondo cui: 'La retribuzione mensile lorda è composta dai seguenti elementi: - paga base; - indennità di contingenza; - salario di anzianità; - eventuale superminimo e salario accessorio'. Se il superminimo è un elemento 'eventuale' non può essere, al contempo, una voce 'fissa' della retribuzione".

ONERI DI SICUREZZA AZIENDALE: SONO ESPRESSIONE DELL'ORGANIZZAZIONE PRODUTTIVA DEL SINGOLO OPERATORE ECONOMICO (108)

"Va, innanzitutto, premesso che, per consolidato orientamento giurisprudenziale, gli oneri di sicurezza aziendali «sono rimessi alla esclusiva sfera di valutazione del singolo partecipante alla gara, variando da operatore ad operatore in quanto influenzati nel loro ammontare dall’organizzazione produttiva e dal tipo di offerta” (tra le tante, Consiglio di Stato sez. V, 14/04/2025, n. 3195, 20 febbraio 2024, n. 1677; 19 ottobre 2020, n. 6306).

Per questa ragione, a differenza dei costi per la sicurezza “da interferenza”, non ribassabili, “non possono essere determinati rigidamente e unitariamente dalla stazione appaltante”, poiché, appunto, variano da un’impresa e l’altra e sono influenzati dalla specifica organizzazione produttiva della singola impresa oltre che dal tipo di offerta (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, sentenza n. 1677 del 15 febbraio 2024, già richiamato da Tar Catania, I, 10 ottobre 2025, n. 2890).

L’assunto secondo cui l’importo a titolo di costi per la sicurezza inserito nell’offerta della D. sarebbe incongruo sol perché inferiore a quello indicato da tutte le altre partecipanti, oltre che a quello calcolato secondo le tabelle ministeriali del costo della manodopera, dunque, appare di per sé privo di forza argomentativa alla luce di quanto sopra chiarito, posto che non tiene in alcun conto delle specifiche caratteristiche aziendali delle imprese in esame."

GARE TELEMATICHE: CAUSA LEGITTIMA DI ESCLUSIONE LA TRASMISSIONE DEI GIUSTIFICATIVI DELL'OFFERTA ANOMALA A MEZZO PEC ANZICHÉ ATTRAVERSO LA PIATTAFORMA (22)

L'informatizzazione delle procedure di evidenza pubblica rende inammissibile l'invio della documentazione di gara (nella specie, i giustificativi dell'offerta anomala) attraverso canali alternativi e non tracciabili, quale la posta elettronica certificata, qualora la lex specialis imponga l'uso esclusivo della piattaforma telematica interoperabile. L'utilizzo di canali di comunicazione difformi in deroga alle previsioni del bando è consentito unicamente nell'ipotesi di comprovato malfunzionamento del sistema informatico imputabile all'amministrazione, tempestivamente segnalato. Il rispetto del disciplinare è doveroso non solo per il concorrente (per il principio di autoresponsabilità), ma per la medesima Stazione Appaltante, cui è inibito far prevalere il "favor partecipationis" rispetto alle esigenze inderogabili di "par condicio".

Le enunciazioni da cui è tratta la massima:

«Più in generale, a seguito dell’informatizzazione delle procedure di gara, non è più sostenibile la tesi (...) secondo cui non sarebbe comunque preclusa la possibilità di presentazione tardiva dei giustificativi utilizzando canali di comunicazione diversi da quelli indicati dalla lex specialis al di fuori dei casi di comprovato malfunzionamento del sistema imputabile alla stessa amministrazione.»

«La necessità di utilizzo della piattaforma, invero, (...) è funzionale a garantire la riservatezza della procedura di gara oltre che la tracciabilità ed univocità della documentazione inviata, caratteri che una generica p.e.c. inviata a soggetti diversi dal RUP non è in grado di soddisfare.»

«"non è consentito alla stazione appaltante di non rispettare la disciplina che essa stessa si era data, stante l'impossibilità che il favor partecipationis faccia premio sul principio di imparzialità e par condicio al quale deve conformarsi il corretto svolgimento della procedura selettiva" (Consiglio di Stato Sez. III, 14 giugno 2024, n.5375).»

IL MONTE ORE ANNUO STIMATO DALLA STAZIONE APPALTANTE E' UN PARAMETRO INDEROGABILE: LA RIDUZIONE ARBITRARIA DA PARTE DELL'OE INFICIA LA VERIFICA DI ANOMALIA (110)

È illegittima la verifica di anomalia che ometta di sanzionare lo scostamento dell'offerta dal monte ore minimo stabilito dal capitolato di gara, non potendo l'offerente modificare ad libitum tale parametro per giustificare la sostenibilità economica della propria proposta. Il giudice amministrativo non può sostituirsi alla stazione appaltante nel valutare se sottostime accertate del costo del lavoro siano assorbite da "riserve per imprevisti" o da utili d'impresa, trattandosi di poteri amministrativi non ancora esercitati.

"L’individuazione del monte ore contrattuale stimato dalla stazione appaltante costituisce parametro numerico di riferimento per lo svolgimento del giudizio di congruità dell’offerta [...] il monte ore non può che essere determinato in modo uguale per tutti i concorrenti nel suo ammontare e tale da essere noto a tutti, così che gli operatori economici interessati, nel rispetto della par condicio, siano posti nelle condizioni di poter formulare l’offerta" (Cons. Stato, Sez. V, n. 8990/2023). "Il giudice amministrativo può rilevare macroscopici vizi, travisamenti e difetti di istruttoria [...] ma non può sostituirsi alla stazione appaltante nella riedizione del giudizio di anomalia o comunque nella decisione sulla sostenibilità o meno dell’offerta".

VERIFICA FACOLTATIVA DELL'ANOMALIA E LIMITI AL SINDACATO TECNICO SUI PUNTEGGI (110)

La verifica dell'anomalia dell'offerta, laddove non ricorrano i presupposti per l'obbligatorietà fissati dalla lex specialis ai sensi dell'art. 110 d.lgs. 36/2023, costituisce una facoltà discrezionale della Stazione Appaltante il cui mancato esercizio è sindacabile solo in caso di manifesta e macroscopica irragionevolezza. Il sindacato giurisdizionale sulle valutazioni tecniche della Commissione di gara per l'attribuzione dei punteggi è limitato al vaglio di legittimità sulla tenuta logica del percorso valutativo, essendo precluso al giudice amministrativo l'esercizio di un sindacato sostitutivo sulla misura dell'apprezzamento espresso.

"la scelta dell’amministrazione di attivare il sub-procedimento è libera, essa sarebbe ingiustificabile solo nell’ipotesi, invero remota, che l’offerta appaia assolutamente inattendibile ictu oculi e cioè senza necessità di alcuna ulteriore valutazione o approfondimento istruttorio (in questo senso in particolare T.A.R. Potenza Basilicata sez. I, 28/03/2024, n. 170), essendo altrimenti la scelta insindacabile"; "è precluso al giudice amministrativo l’esercizio di un sindacato sostitutivo sulle valutazioni della Commissione, essendogli consentito soltanto un vaglio preliminare (ed in questo senso "sommario") di ragionevolezza ed illogicità" (Consiglio di Stato, Sez. III, n. 4654/2024).

OBBLIGO DI VERIFICA DELL'EQUIVALENZA DEL CCNL E ONERE MOTIVAZIONALE DEL RUP (11)

In tema di appalti pubblici, l'art. 11, comma 4, del D.Lgs. n. 36/2023 impone alla Stazione Appaltante di verificare concretamente la dichiarazione di equivalenza delle tutele resa dall'operatore economico che intenda applicare un CCNL differente da quello indicato dalla lex specialis. Tale attività istruttoria costituisce un passaggio procedimentale obbligatorio e indefettibile, la cui omissione determina l'illegittimità del provvedimento di aggiudicazione.

"La mancata effettuazione di tale verifica comporta l'illegittimità del provvedimento di aggiudicazione"; "la valutazione di equivalenza che la S.A. era chiamata a compiere doveva dunque investire tanto l’aspetto normativo tanto quello economico (e dunque non deve riferirsi unicamente al rispetto dei minimi tabellari bensì, in generale, a tutto il trattamento economico spettante agli operatori)"; "manca, in detta relazione, qualsivoglia accenno al tema dell’equivalenza delle tutele, e pretendere d’inferire alcunché al riguardo, dalla mera “consapevolezza” da parte del R.U.P., che si trattava, per l’appunto, di contratto collettivo differente [...] si risolve, a ben vedere, in una mera petizione di principio".

OMESSA ANALISI DEI COSTI DEL CONTRATTO DI AVVALIMENTO: AGGIUDICAZIONE ANNULLATA E VALUTAZIONE DI ANOMALIA DA RIFARE (110)

Il contratto di avvalimento, inclusa la sua declinazione in chiave meramente premiale, determina in capo all'operatore economico ausiliato l'assunzione di uno specifico onere economico pari al corrispettivo pattuito con l'ausiliaria. Tale voce, configurando un costo vivo diretto e ineludibile, non può ritenersi implicitamente assorbita in altre componenti del quadro economico (come la manodopera o gli imprevisti) e deve essere esplicitamente computata nella verifica di anomalia a pena di insostenibilità dell'offerta per azzeramento del margine di utile.

“Come chiarito dalla giurisprudenza, i costi derivanti dal contratto di avvalimento devono essere necessariamente considerati nella verifica dell’anomalia dell’offerta, con la conseguenza che la loro omessa considerazione può rendere l’offerta economicamente insostenibile, se erode l’utile dichiarato (cft. T.A.R. Calabria Catanzaro, Sez. II, 19/01/2026, n. 89; T.A.R. Piemonte Torino, Sez. II, Sent., 01/07/2022, n. 607, confermata da Cons. Stato, Sez. V, 23/05/2023, n. 5100; Tar Campania, Sezione staccata di Salerno, Sez. I, 06/11/ 2019, n. 1911; T.A.R. Napoli Campania, Sez. IV, 17/12/2020, n. 6211). [...] Sotto il profilo economico, infatti, l’avvalimento configura un autonomo rapporto contrattuale, in cui [...] l’impresa ausiliata sopporta unicamente il corrispettivo pattuito. Ne consegue che, ai fini della verifica di congruità, il costo rilevante per l’offerente è rappresentato proprio da tale corrispettivo, quale voce diretta dell’offerta economica, e non può essere confuso o assorbito in altre componenti di costo.”

ASSORBIMENTO DEI LAVORATORI USCENTI CON RIDUZIONE DEL MONTE ORE CONTRATTUALE: AGGIUDICAZIONE ANNULLATA E DIVIETO DI "DUMPING SOCIALE" (57)

È illegittima l'aggiudicazione di un appalto di servizi qualora il piano di assorbimento dei lavoratori uscenti preveda una riduzione del monte ore contrattuale (nella specie superiore al 36%) motivata dal solo fine di conseguire risparmi di spesa attraverso la contestuale assunzione di nuovo personale a costi inferiori, in assenza di comprovate esigenze tecnico-organizzative. Una siffatta gestione del personale contrasta con la clausola sociale, poiché ne vanifica l'obiettivo di tutela del lavoro in favore di politiche di dumping sociale.

"L’elasticità di applicazione della clausola non può pertanto spingersi fino al punto da legittimare politiche aziendali di dumping sociale in grado di vanificare gli obiettivi di tutela del lavoro perseguito attraverso la stessa” (cfr. Cons. Stato, sez. V, 10.6.2019, n. 3885/19); "la riduzione dell’orario del personale precedentemente impiegato, unita alla contestuale assunzione di nuovo personale [...] non risulta riconducibile ad esigenze organizzative dell’imprenditore [...] ma esclusivamente all’esigenza di conseguire risparmi di spesa sul costo del personale di nuova assunzione".

INAMMISSIBILITA' DEL SUPERMINIMO PER LA VERIFICA DI EQUIVALENZA DEI CCNL (11)

In sede di verifica dell'equivalenza delle tutele ai sensi dell'art. 11, comma 4, del D.Lgs. n. 36/2023, la valutazione economica deve vertere unicamente sulle componenti fisse della retribuzione globale annua individuate dall'art. 4 dell'Allegato I.01. Ne consegue che il "superminimo" – costituendo per sua natura un elemento eventuale e accessorio della retribuzione, erogato a titolo di aumento retributivo correlato a particolari meriti o qualità delle mansioni – non può essere considerato ai fini della dichiarazione di equivalenza, né può validamente colmare il differenziale tra i minimi tabellari dei contratti collettivi posti a raffronto.

"La valutazione di equivalenza economica dei contratti è effettuata in relazione alle componenti fisse della retribuzione globale annua... E il superminimo non lo è... Se il superminimo è un elemento 'eventuale' non può essere, al contempo, una voce 'fissa' della retribuzione, costituendone, invece, una parte accessoria... Ne consegue che lo stesso non può essere considerato ai fini della dichiarazione di equivalenza" (conforme a TAR Puglia – Lecce, n. 1461/2025).

VIOLAZIONE STAND STILL: NON DETERMINA INEFFICACIA DEL CONTRATTO SE NON E' PROVATO CHE LA VIOLAZIONE HA PRECLUSO LA TUTELA GIURISDIZIONALE O VI SIANO VIZI DELL'AGGIUDICAZIONE (18)

"Com’è noto, l’art. 121, comma 1, lett. c), del codice del processo amministrativo richiede, ai fini della dichiarazione di inefficacia del contratto, che ricorrano, oltre al mancato rispetto del termine dilatorio stabilito dall’art. 18, comma 3, del D. Lgs. 31 marzo 2023, n. 36 (già art. 32, comma 9, del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50), le seguenti due ulteriori condizioni: - che la violazione “abbia privato il ricorrente della possibilità di avvalersi di mezzi di ricorso prima della stipulazione del contratto”; - che tale violazione, “aggiungendosi a vizi propri dell’aggiudicazione definitiva, abbia influito sulle possibilità del ricorrente di ottenere l’affidamento”.

Dunque, anzitutto la violazione dello stand still – concernendo una fase successiva rispetto alla gara – non potrebbe di per sé sola ripercuotersi negativamente sull’antecedente provvedimento di aggiudicazione, ma occorrerebbe altresì un vizio proprio dell’aggiudicazione.

Ma soprattutto (e ciò è evidenziato dal primo dei presupposti elencati dall’art. 121, comma 1, lett. c), del c.p.a.), la relativa violazione deve aver privato la parte ricorrente della possibilità di presentare ricorso prima della stipulazione del contratto.

La ratio dei termini dilatori di stand still previsti dall’art. 18 ai commi 3 e 4 del d.lgs. n, 36 del 2023, infatti, è quella di garantire l’effettiva tutela giurisdizionale degli operatori economici terzi non aggiudicatari che si ritengono pregiudicati dall’esito della procedura.

Nondimeno, nella specie, benché il primo termine di stand still sostanziale non sia iniziato a decorrere non essendo stata effettuata la comunicazione del provvedimento di conferma dell’aggiudicazione come richiesto dall’art. 18, comma 3, del d.lgs. n. 36 del 2023, risulta ex actis che la parte ricorrente ha impugnato, con ricorso per motivi aggiunti notificato in data 09.12.2025 – non assistito dall’istanza cautelare –, il provvedimento di conferma in senso proprio dell’aggiudicazione in data antecedente alla stipulazione del contratto intervenuta in data 19.12.2025, come confermato dalla stessa parte ricorrente nel terzo ricorso per motivi aggiunti a pagina 6.

Di qui l’insussistenza del primo dei presupposti richiesti dall’art. 121, co. 1, lett. c), del c.p.a. per attribuire rilevanza alla predetta inosservanza.

Peraltro, nella specie, come si vedrà in base alla disamina anche dell’ultima doglianza – espressamente subordinata – difetta anche il secondo presupposto richiesto dalla predetta diposizione normativa, rectius il concorso di vizi propri dell’aggiudicazione.

Com’è noto, infatti, secondo il condivisibile e consolidato orientamento della giurisprudenza amministrativa la mera violazione della clausola di stand still, senza che concorrano vizi propri dell’aggiudicazione, non comporta l’annullamento dell’aggiudicazione o l’inefficacia del contratto, in quanto trattasi di una fase successiva a quella di selezione del migliore contraente, che, per ciò stesso, non potrebbe ripercuotersi negativamente sul provvedimento di aggiudicazione definitiva (T.A.R. Catanzaro Calabria sez. I, 10/02/2025, (ud. 05/02/2025- dep. 10/02/2025) – sentenza n. 284; Consiglio di Stato, sez. III, 17 giugno 2019, sentenza n. 4087; Consiglio di Stato, sez. V, 15 novembre 2022, sentenza n. 9995; T.A.R. Lecce, Sez. III, 3 marzo 2023, sentenza n. 312; T.A.R. Campania - Napoli, Sezione V, 05/01/2022, sentenza n. 78; T.A.R. Lazio, Roma, sez. II , 11 marzo 2021 , n. 3047)."

PARTECIPAZIONE CONTESTUALE DI UN CONSORZIO STABILE E DI UNA CONSORZIATA (NON ESECUTRICE): NON INTEGRA DI PER SE' UN UNICO CENTRO DECISIONALE (95)

Ai sensi dell’art. 67, comma 4 del d.lgs. n. 36 del 2023, la partecipazione alla gara di una società consorziata non designata per l'esecuzione dal consorzio stabile di appartenenza (pure partecipante) non costituisce elemento indiziario di un unico centro decisionale, né fa sorgere in capo alla consorziata oneri dichiarativi circa l'appartenenza al consorzio.

"Giova ricordare che, ai sensi dell’art. 67, comma 4 del d.lgs. n. 36 del 2023, applicabile alla fattispecie in esame, i consorzi stabili di cui agli articoli 65, comma 2, lettera d), e 66, comma 1, lettera g), premesso che “eseguono le prestazioni o con la propria struttura o tramite i consorziati indicati in sede di gara senza che ciò costituisca subappalto, ferma la responsabilità solidale nei confronti della stazione appaltante”, sono tenuti ad indicare “in sede di offerta per quali consorziati il consorzio concorre. La partecipazione alla gara in qualsiasi altra forma da parte del consorziato designato dal consorzio offerente determina l’esclusione del medesimo se sono integrati i presupposti di cui all’articolo 95, comma 1, lettera d), sempre che l’operatore economico non dimostri che la circostanza non ha influito sulla gara, né è idonea a incidere sulla capacità di rispettare gli obblighi contrattuali, fatta salva la facoltà di cui all’articolo 97”.

Orbene, da tanto “consegue, a contrario, che il sol fatto della contestuale partecipazione alla medesima gara di un consorzio e di una società consorziata – ove la stessa non sia stata designata dal consorzio quale esecutrice dell’appalto, come nel caso di specie – non implica alcuna ipotesi di conflitto di interesse o di collegamento sostanziale, né – per contro e di conseguenza – fa sorgere in capo alla consorziata alcun onere (o obbligo) dichiarativo circa l’appartenenza ad un consorzio” (Cons. Stato, Sez. V, 2 gennaio 2025, n. 3).

Ne deriva l’infondatezza del motivo di ricorso sub [...], dovendo “concludersi che, a differenza della “designazione” per l’esecuzione, la semplice partecipazione ad un consorzio stabile di per sé sola non integra un elemento indiziario dell'esistenza di un unico centro decisionale, potenzialmente idoneo a compromettere la genuinità del confronto concorrenziale ai sensi dell’art. 67, comma 4 d.lgs. n. 36 del 2023” (Cons. Stato, Sez. V, n. 3/2025, cit.)."

***

La valutazione di sostenibilità dell'offerta temporale rientra nel potere discrezionale della Commissione giudicatrice, la quale può legittimamente ritenere attendibile un ribasso del tempo di esecuzione anche dell'80% qualora l'offerente vanti una capacità produttiva e un numero di professionisti impiegati notevolmente superiore rispetto a quella ipotizzata dalla stazione appaltante.

L'ESCLUSIONE PUO' ESSERE LEGITTIMAMENTE ADOTTATA DAL RESPONSABILE DI FASE OVE TALE COMPITO GLI SIA STATO ESPRESSAMENTE ATTRIBUITO (15)

In vigenza del D.Lgs. 36/2023, il provvedimento di esclusione dalla gara può essere legittimamente adottato dal Responsabile di fase per l'affidamento, ove tale compito gli sia stato espressamente attribuito in conformità all'art. 15, comma 4, del Codice.

"A differenza di quanto sostenuto dalla ricorrente, l’esclusione non è stata disposta dalla Commissione Giudicatrice, bensì dalla Responsabile di fase [...] Direttore dell’Area Gare Beni e Servizi.

Come risulta dalla d.d. a contrarre n. 10911/2024, la predetta [...] è stata indicata dal R.U.P. quale Responsabile di fase per la fase di affidamento “in esecuzione di quanto previsto dall’art. 15, comma 4, del D.Lgs. 36/2023 e in conformità alla organizzazione dell’Amministrazione Comunale”, con l’attribuzione dei “compiti specifici di cui all’allegato I.2 art. 7 comma 1 lett. d) e g)”.

Ebbene il citato comma 1, lett. d), prevede, tra i compiti specifici del RUP di fase, quello di disporre l’esclusione dalle gare, sicché il provvedimento di esclusione, ovverosia la nota prot. 05/08/2025.0418125.U, è stata legittimamente adottato dalla S.A.

Volendo, peraltro, soffermarsi sul ruolo della Commissione giudicatrice nel procedimento di esclusione (seppur con valenza di “obiter dictum”), il Collegio ricorda che, in forza di quanto previsto degli artt. 16, 20 e 22 del Disciplinare, la lex specialis attribuisce alla Commissione il compito di verificare la sostenibilità del PEF e di ammettere alla fase di assegnazione dei punteggi economici i soli candidati il cui PEF sia ritenuto sostenibile.

Specificamente, il punto 16 del Disciplinare di gara prevede che “La verifica del P.E.F. assorbe la verifica di anomalia e dei costi della manodopera” e che “Il Punteggio economico sarà attribuito unicamente dopo la valutazione di sostenibilità del PEF. In caso di PEF non sostenibile il concorrente sarà escluso dalla gara”.

E il successivo punto 22 del Disciplinare prescrive che “…la Commissione giudicatrice verifica l’adeguatezza e la sostenibilità del piano economico-finanziario prima dell’attribuzione del punteggio all’offerta economica”.

Ebbene, è nell’esercizio di siffatto potere che nel caso di specie la Commissione giudicatrice ha verificato l’adeguatezza e la sostenibilità del PEF di [...], riportando le motivazioni che hanno condotto la stessa Commissione a valutare in maniera negativa la sostenibilità del PEF nel verbale n. 8 del 29.7.2025, richiamato dal Presidente di gara nel verbale n. 3 del 4.8.2025.

Tale valutazione negativa è stata, dunque, inoltrata alla Responsabile di fase, la quale, in condivisione della stessa e in aderenza all’iter impresso dal sopracitato art. 16 del Disciplinare, ha disposto l’esclusione della parte ricorrente.

Ne discende che, alla luce della lex specialis in analisi e della normativa vigente, non è ravvisabile alcun vizio di incompetenza tanto con riferimento al soggetto che ha adottato l’esclusione, vale a dire la Responsabile di fase, quanto con riferimento agli ulteriori soggetti coinvolti nel relativo procedimento di valutazione della ragione di esclusione, ossia la Commissione di gara."

***

Con riferimento al costo della manodopera, sebbene le tabelle ministeriali non rappresentino un limite inderogabile ma un parametro di valutazione, gli scostamenti basati sulla riduzione delle ore medie di assenza devono essere rigorosamente dimostrati dall'impresa sulla base della propria effettiva esperienza aziendale. Non sono ammesse giustificazioni generiche o meramente dichiarative, in quanto il dato delle ore lavorate coinvolge eventi (malattie, infortuni, maternità) non rientranti nella piena disponibilità dell'impresa e necessita di una stima prudenziale.

"[...] l'impresa deve comunque rigorosamente dimostrare l'attendibilità delle diverse previsioni svolte, sulla base della sua effettiva pregressa esperienza aziendale nel settore, tenuto conto che, poiché il dato delle ore annue mediamente lavorate dal personale coinvolge eventi (malattie, infortuni, maternità) che non rientrano nella disponibilità dell'impresa, esso necessita di una stima prudenziale, che non può essere rimessa a mere dichiarazioni provenienti dalla società interessata (Cons. Stato, Sez. III, 31 dicembre 2020, n. 8544 [...] )"

ILLEGITTIMA L'ESCLUSIONE PER ANOMALIA BASATA SU CALCOLI PRESUNTIVI E NON REALI (110)

È illegittimo il giudizio di anomalia fondato su una "praesumptio de praesumpto", ovvero su elaborazioni di calcolo che determinano un margine di commessa negativo attraverso l'applicazione di percentuali di abbattimento ipotetiche su dati non consolidati, omettendo di valutare i dati storici reali prodotti dal concorrente in sede di giustificazioni.

"le elaborazioni di calcolo proposte dai resistenti finiscono per porre in essere una vera e propria (peraltro inammissibile) 'praesumptio de praesumpto' [...] Tali calcoli sarebbero stati però effettuati (a priori ed in via presuntiva) su ruoli ancora da riscuotere. Il che correttamente porta ad escludere che i chiarimenti forniti dall'Appellante al RUP in sede di giustifiche – fondati invece su dati storici (dunque reali) possano a loro volta essere utilizzati dalle parti resistenti in via prospettica, in analoga percentuale, per determinare, in modo attendibile, il margine di commessa negativo" (cfr. Cons. Stato, Sez. V, n. 3048/2026).

INDICAZIONE IRRISORIA DEI COSTI DELLA MANODOPERA E DECORRENZA DEI TERMINI PER IL RITO SUPERACCELERATO (36)

È illegittima l’offerta che indichi costi della manodopera palesemente incongrui rispetto a quelli stimati dalla stazione appaltante, qualora l'operatore pretenda di sanare tale carenza, in sede di verifica dell'anomalia, mediante l'allocazione dei costi mancanti all'interno della voce delle spese generali. "L’inserimento dei costi della mano d’opera all’interno delle spese generali può essere ammessa per costi non distintamente indicati in offerta, e comunque per costi accessori e non, come nel caso in esame, per coprire praticamente quasi la totalità dei costi della mano d’opera". Tale condotta "implica un’inammissibile rettifica di un elemento costitutivo ed essenziale dell’offerta economica", in quanto "la modifica dei costi della manodopera dichiarati comporta, infatti, un’inammissibile rettifica [...] pregiudicando gli interessi pubblici posti a presidio delle esigenze di tutela delle condizioni di lavoro e ledendo il principio di parità di trattamento dei concorrenti" (conforme a Cons. Stato, Sez. V, 5/08/2025, n. 6918).

***

"Deve [...] essere escluso che “il termine - di dieci giorni, ai sensi dell’art. 36, comma 4, del Codice dei contratti pubblici ovvero di trenta ai sensi dell’art. 116 c.p.a. - possa decorrere dalla comunicazione del solo provvedimento di aggiudicazione, quando questo non contenga alcuna determinazione in merito all’oscuramento della documentazione di gara da rendere pubblica a seguito appunto dell’aggiudicazione” (Cons. Stato, Sez. V, sent. 25/06/2025, n. 5547)."

MANODOPERA E VERIFICA DI ANOMALIA: ILLEGITTIMA LA SURRETTIZIA RIALLOCAZIONE NELLE SPESE GENERALI PER SANARE SOTTOSTIME ORIGINARIE (110)

In sede di verifica dell’anomalia dell’offerta, è preclusa all’aggiudicatario la riallocazione di voci del costo della manodopera (quali maggiorazioni per lavoro notturno e festivo o costi del manager di lotto) all'interno della macro-voce "spese generali" allo scopo di giustificare lo scostamento dai minimi salariali tabellari, ove tale operazione integri una modifica sostanziale e non marginale dell'offerta economica.

"In definitiva, la aggiudicataria ha illegittimamente manipolato il costo del lavoro, ciò che ne comporta necessariamente l’esclusione ai sensi dell’art. 108, comma 9, del d.lgs. n. 36 del 2023. Tale norma osta, quanto all’indicazione del costo del lavoro, alla applicabilità della regola pretoria che ammette, in sede di verifica dell’anomalia, modifiche tra le singole voci, purché il saldo resti il medesimo, salvo, appunto, ipotesi straordinarie, qui non ricorrenti. Altrimenti, l’obbligo di indicare separatamente, e a pena di esclusione, il costo del lavoro nell’offerta economica verrebbe agevolmente aggirato, mediante meri aggiustamenti matematici".

VERIFICA DI ANOMALIA E GIUSTIFICAZIONE DELLE SPESE GENERALI NELL'ACCORDO QUADRO (110)

In sede di verifica dell'anomalia dell'offerta, la natura di accordo quadro della commessa non esonera l'operatore economico dall'onere di fornire una stima attendibile e analitica delle voci di costo, incluse le spese generali che eccedano il valore di riferimento normativo. Tale indicazione non può risolversi in una asettica elencazione descrittiva, ma deve essere puntualmente giustificata in termini di grandezze economiche, pena l'inaffidabilità complessiva dell'offerta economica.

"i costi nell’accordo – quadro, pur non potendo essere computati all’euro [...] di certo devono essere oggetto di una stima attendibile, seria ed affidabile [...] funzionale all’identificazione, una volta per tutte, delle caratteristiche tecniche ed economiche delle proprie future prestazioni"; "la quantificazione delle spese generali nella misura del 25% [...] risulta sganciata da una seria ed analitica contabilizzazione degli effettivi esborsi".

OBBLIGATORIETÀ DELL'INDICAZIONE DEI COSTI DELLA MANODOPERA NELLE FORNITURE CON POSA IN OPERA (108)

L'omessa separata indicazione dei costi della manodopera comporta l'esclusione automatica del concorrente dalla gara, trattandosi di obbligo avente natura imperativa che non ammette il soccorso istruttorio, salvo il caso di materiale impossibilità derivante da modelli predefiniti bloccanti. Tale obbligo sussiste non solo negli appalti di servizi e lavori, ma anche nelle forniture con posa in opera, da intendersi quali prestazioni che includano la messa in funzione, l'installazione e il training del personale.

"Sul punto va in primo luogo confermato che la procedura in esame ha ad oggetto una fornitura con posa in opera.

La legge di gara, infatti, prevede esplicitamente la posa in opera delle apparecchiature, imponendo al fornitore non solo la consegna ma anche la completa messa in funzione

dei sistemi.

[...]

Il fatto che tali prestazioni siano accessorie rispetto alla fornitura non evidenzia l’assenza di “posa in opera”, ma piuttosto che appunto di appalto di fornitura si tratta e non di appalto di lavori.

[...]

L’Adunanza plenaria di questo Consiglio di Stato, previa rimessione alla Corte di giustizia, ha confermato che l’omessa separata indicazione dei costi per la manodopera e per la sicurezza comporta l’esclusione automatica del concorrente, anche quando tale adempimento non sia richiesto espressamente dalla lex specialis. È vietato in tal caso anche il soccorso istruttorio, salvo che l’indicazione separata fosse materialmente impossibile a causa delle disposizioni della legge di gara (Cons. Stato, Ad. Plen., 02/04/2020, nn. 7 e 8)."

ILLEGITTIMITÀ DELLA VERIFICA DI ANOMALIA PER CARENZA ISTRUTTORIA SUI COSTI MANODOPERA (110)

Il sub-procedimento di verifica dell'anomalia è illegittimo se la Stazione Appaltante omette di esaminare specificamente la sostenibilità dei costi della manodopera in relazione all'obbligo di retribuzione durante i periodi di sospensione del servizio e all'incidenza degli aumenti salariali futuri certi, non potendo tali lacune essere sanate mediante un generico rinvio alla voce delle spese generali.

"Risulta affermazione consolidata quella per la quale occorre distinguere tra i “costi diretti” e i “costi indiretti” della commessa pubblica, includendo tra i costi della manodopera solo i primi.

[...] Dunque, se è vero che, sulla base della giurisprudenza [...], i costi indiretti per le figure professionali richiamate non possono essere inseriti tra i costi della manodopera da includere nell’offerta economica, non può neppure ritenersi che i servizi proposti dall’operatore economico per la relativa attività non implichino, a carico di quest’ultimo, alcun onere.

Il Collegio ritiene che detto onere debba farsi rientrare nell’ambito delle spese generali, che assolvono, appunto, alla funzione di copertura dei costi “indiretti” dell’attività imprenditoriale.

Di recente, su detta questione: “Le spese generali assolvono alla funzione di copertura dei costi indiretti dell’attività imprenditoriale — quali amministrazione, formazione, coordinamento, assicurazioni — e più in generale delle sopravvenienze fisiologiche ed eventuali. Esse non sono concepite come una riserva disponibile per supplire a carenze nella copertura di voci strutturali, come la manodopera, che devono essere specificamente calcolate e giustificate nell’ambito dell’offerta economica. L’ammissione di una compensazione tra queste due categorie determinerebbe una sovrapposizione impropria tra funzioni economiche distinte e comprometterebbe la trasparenza del meccanismo concorrenziale” (cfr. T.A.R. Roma Lazio sez. III, 7/07/2025, n. 13256).

Nella stessa categoria devono, altresì, refluire le spese di formazione del personale (come, peraltro, riconosciuto dalla stessa controinteressata), formazione che deve essere svolta nell’ambito dell’orario lavorativo del personale."

ACCORDO QUADRO: IL CONCORRENTE CHE CONFERMA LA CONGRUITA' DELL'OFFERTA NON PUO' POI RIFIUTARE LA STIPULA PER PRESUNTE INCONGRUITA' DELLA LEX SPECIALIS (18)

In una procedura di gara per l'affidamento di un accordo quadro, è infondato il ricorso avverso la revoca dell'aggiudicazione e l'escussione della cauzione provvisoria qualora l'operatore economico si rifiuti di sottoscrivere il contratto a causa di asserite lacune o contraddizioni del capitolato speciale precedentemente accettate.

"Se davvero la lex specialis – e in particolare il capitolato speciale d’appalto – fosse stata formulata dalla stazione appaltante in termini contraddittori e fuorvianti e tali da non mettere gli operatori economici nelle condizioni di formulare un’offerta congrua, come sostenuto nella missiva del 10.09.2025, l’odierna ricorrente avrebbe dovuto impugnare immediatamente la legge di gara, censurando puntualmente le clausole ritenute ostative alla presentazione di un’offerta economicamente sostenibile.

[...]

Del resto, è la stessa natura dell’accordo quadro a rendere privo di valida giustificazione il rifiuto di I. di sottoscrivere il contratto.

L’accordo quadro, infatti, viene ricondotto alla figura del contratto normativo, trattandosi di un negozio finalizzato a stabilire una serie di pattuizioni che vincoleranno le parti solo in futuro, ovvero in occasione dei cc.dd. “contratti attuativi” (cfr. ex multis Cons. Stato, sez. V, 23 gennaio 2024, n. 741). La sua peculiarità consiste nel fatto che con esso non si garantisce l’affidamento delle prestazioni, ma si fissa una soglia massima delle prestazioni promesse quale limite delle obbligazioni del contraente privato, stabilendosi così come verranno stipulati i contratti applicativi riguardanti un determinato bene della vita e spettando a una delle parti la determinazione di an, quando e quantum (cfr. TAR Lazio, Roma, sez. I, 9 marzo 2021, n. 2864); da esso discendono, dunque, non già obblighi esecutivi e neppure un obbligo a contrarre (pactum de contrahendo), bensì soltanto l’obbligo, nel caso in cui l’amministrazione si determini a contrarre, di applicare al futuro contratto (o alla serie di futuri contratti) le condizioni negoziali predefinite nell’accordo quadro (pactum de modo contrahendi).

Di conseguenza, «il contraente che si aggiudica la gara non acquisisce un diritto a rendere il servizio all’Amministrazione nella misura massima del valore stimato in sede di accordo quadro, bensì ad essere l’operatore che stipulerà i singoli contratti specifici, di volta in volta conclusi secondo le esigenze delle singole amministrazioni, e pertanto non ha la certezza di fornire integralmente il servizio nei confronti delle amministrazioni contraenti per il solo fatto dell’aggiudicazione della gara sull’accordo quadro, né di rendere necessariamente tutte le tipologie di servizio contemplate dall’accordo quadro medesimo» (così, tra le tante, Cons. Stato, sez. III, 25 ottobre 2022, n. 9117)."

ANOMALIA DELL'OFFERTA: NECESSARI I COSTI DI GESTIONE DELLE MIGLIORIE OFFERTE (110)

È illegittimo il provvedimento di aggiudicazione qualora la Stazione Appaltante, nel procedere alla verifica di anomalia, ometta di valutare la sostenibilità economica delle migliorie offerte, accettando acriticamente la giustificazione secondo cui la disponibilità di attrezzature già ammortizzate renda l'esecuzione delle stesse priva di costi.

"[...] la disponibilità già attuale di beni strumentali non implica la loro gratuità: anche a voler ritenere le dotazioni già ammortizzate (circostanza allegata ma indimostrata) devono essere considerati i costi di installazione, manutenzione, gestione, sostituzione e responsabilità operativa, costi che la controinteressata ha del tutto obliterato.

Quanto appena rilevato deve, peraltro, essere posto in relazione all’assai ridotto margine di utile dichiarato dalla controinteressata nella propria offerta economica (pari a soli 650 euro), che imponeva alla S.A. un vaglio ancora più rigoroso della serietà dell’offerta alla luce della mancata considerazione di qualunque costo da sopportare per le migliorie tecnologiche promesse, peraltro destinate ad essere cedute gratuitamente alla Stazione Appaltante al termine del contratto."

IL TERMINE PER IMPUGNARE L'ESCLUSIONE DECORRE DALLA PIENA CONOSCENZA ACQUISITA IN SEDUTA PUBBLICA SE VERBALIZZATA

"Va in questa sede ribadito il principio di diritto già espresso dalla giurisprudenza amministrativa sotto la vigenza del precedente codice dei contratti pubblici, secondo il quale “se alla seduta in cui la commissione aggiudicatrice adotta determinazioni di esclusione di un’offerta, partecipa un rappresentante della stessa concorrente esclusa, munito di delega, e la sua presenza risultava dal verbale, è da tale seduta che decorre il termine per impugnare i relativi atti qualora, come avvenuto nel caso di specie, sia stata ampiamente indicata e verbalizzata la relativa motivazione” (Cons St., Sez. V, 22.3.2016 n. 1186; 23.2.2015 n. 856; 22.12.2014 n. 6264, T.A.R. Emilia-Romagna, Bologna, Sez. II, 1.22016, n. 135; T.A.R. Lombardia Milano, Sez. IV, Sentenza, 20/07/2016, n. 1459)."

***

In tema di gare pubbliche, la rettifica per errore materiale dell'offerta economica presuppone una divergenza tra volontà e dichiarazione immediatamente rilevabile dal contesto dell'atto, che non richieda alla Stazione Appaltante alcuno sforzo ricostruttivo o il ricorso a fonti esterne. Qualora l'operatore economico indichi costi della manodopera incoerenti e fornisca giustificativi contrastanti con l'offerta senza spiegarne le ragioni, l'esclusione è legittima poiché una rettifica d'ufficio si tradurrebbe in un'inammissibile manipolazione di un elemento essenziale dell'offerta in violazione del principio di parità di trattamento.

"[...] il contemperamento fra i principi di conservazione degli atti giuridici e di massima partecipazione concorsuale da un lato e di regolarità della gara e di par condicio fra i partecipanti dall’altro impone che l’emendabilità dell’errore da parte della stazione appaltante sia condizionato a una divergenza facilmente riconoscibile attraverso elementi "diretti ed univoci" tali da configurare un errore materiale o di scritturazione correggibile senza procedere a rivalutazioni o, addirittura, a riscritture degli elementi essenziali contenuti nell’offerta (Consiglio di Stato, sez. V, 28 giugno 2022, n. 5344). Diversamente opinando, la modifica dei costi della manodopera dichiarati comporterebbe un’inammissibile sostituzione di un elemento costitutivo ed essenziale dell’offerta economica, pregiudicando gli interessi pubblici posti a presidio della regolarità della procedura e ledendo, al contempo, il principio di parità di trattamento dei concorrenti (Consiglio di Stato, sez. V, 05.08.2025 n. 6918).

Nel caso de quo, la lex specialis è stata chiara nel richiedere di riferire il costo della manodopera all’intero appalto. Né la ricorrente ha indicato, nell’offerta o nelle successive note integrative richieste dall’amministrazione, elementi dai quali inferire l’ascrivibilità del costo della manodopera indicato ad una sola annualità.

Neppure pertinente risulta invocare il mancato ricorso da parte della stazione appaltante al c.d. “soccorso istruttorio” al fine di emendare l’errore compiuto dalla ricorrente nella redazione dell’offerta economica.

Il soccorso istruttorio ai sensi dell’art. 101 del D.Lvo n. 36/2023 ha la funzione o di integrare un documento mancante o di sanare omissioni, inesattezze o irregolarità, situazioni quindi non riferibili al caso di specie, correttamente inquadrabile nelle ipotesi di offerte anormalmente basse, ai sensi dell’art. 110 del Codice dei contratti pubblici. La stazione appaltante, pertanto, ha correttamente proceduto alla richiesta di chiarimenti su elementi dell’offerta economica, rilevando proprio in quella sede l’incongruenza circa gli indicati costi della manodopera."

RIDUZIONE DELLE VOCI DI COSTO PER ALLINEARLE AI RICAVI ATTESI DOPO IL RIBASSO: L'ESCLUSIONE DEL CONCORRENTE E' LEGITTIMA (110)

È legittima l’esclusione del concorrente che, nel corso del subprocedimento di verifica dell’anomalia, operi una riduzione delle voci di costo del proprio conto economico per allinearle ai ricavi attesi dopo il ribasso, qualora tale manovra correttiva alteri i dati connessi al costo del personale e della sicurezza originariamente esposti. Tale condotta configura un'inammissibile modifica dell'offerta economica che non può essere qualificata come mera riparametrazione tecnica.

"Nel corso del procedimento di anomalia l’appellante ha poi rimodulato l’offerta sul ribasso, riducendo le relative voci di costo, onde mantenere ferma la percentuale di ribasso offerto, il che integra la violazione del principio di immodificabilità dell’offerta [...] apparendo evidente che la riparametrazione [...] ha avuto come effetto reale quello di variare, in diminuzione, tutte le voci di costo del conto economico sulla base del quale era stata costruita l’offerta presentata in gara, che, altrimenti, sarebbe risultata ingiustificabile".

PREMI DI VOLUME DERIVANTI DA ACCORDI CON I DISTRIBUTORI: POSSONO GIUSTIFICARE LA CONGRUITA' DELL'OFFERTA

Nel caso di specie la Controinteressata ha giustificato la congruità dell'offerta documentando il percepimento di premi di volume (c.d. rebates) derivanti da accordi commerciali consolidati con i distributori nazionali, idonei a garantire la remuneratività complessiva della commessa.

In sede di verifica dell'anomalia dell'offerta, l'ammissibilità della voce di ricavo derivante dai c.d. "rebates" indiretti costituisce una scelta aziendale legittima e non sindacabile, qualora l'impresa dimostri l'esistenza di accordi commerciali che garantiscano sconti ulteriori al raggiungimento di determinati volumi di fatturato. "La dichiarazione dell’aggiudicataria di destinare gli sconti di cui avrebbe beneficiato alla luce dei suddetti accordi alla commessa [...] appare una scelta aziendale non sindacabile né da parte della stazione appaltante né da parte del giudice amministrativo laddove, come nella fattispecie, non vi siano serie ragioni per dubitare né dell’esistenza dell’accordo con il distributore in questione né della volontà di coprire parte dei costi della commessa con le premialità derivanti dall’applicazione dell’accordo" (cfr. anche Cons. Stato, Sez. V, 01/03/2023, n. 2170).

ACCORDO QUADRO E ANOMALIA: LA CONGRUITA' DELLA MANODOPERA DEVE ESSERE PARAMETRATA SULL'IMPORTO RIBASSATO, NON SUL MASSIMO TEORICO (110)

È affetto da manifesta illogicità e difetto istruttorio il provvedimento di esclusione per anomalia dell'offerta che, nell'ambito di un accordo quadro, calcoli l'incidenza del costo della manodopera rapportandola al tetto massimo di spesa stimato anziché all'importo effettivo a base di gara decurtato del ribasso offerto. Tale operazione, introducendo grandezze non immediatamente confrontabili, frustra la funzione di trasparenza dei costi e si traduce in una motivazione apparente.

Dal testo della sentenza:

“L’idea, posta dalla stazione appaltante a fondamento degli atti gravati, che l’operatore economico avrebbe dovuto, da un lato, offrire un ribasso rispetto all’importo a base di gara, ma allo stesso tempo avrebbe dovuto indicare un costo della manodopera idoneo a coprire un quantitativo di prestazioni pari a quello su cui la parte resistente ha determinato l’importo a base di gara maggiorato della percentuale del ribasso offerto, non trova quindi alcun espresso riscontro nella lex specialis ed è, anzi, controintuitiva. (...) Quella esigenza di immediata evidenza del costo della manodopera a cui è funzionale l’onere di separata indicazione finirebbe per essere irrimediabilmente frustrata, perché ci si troverebbe sistematicamente dinanzi a due importi (quello offerto e quello separatamente indicato per quest’ultimo) calcolati su quantitativi diversi, e dunque non immediatamente confrontabili”.

Inoltre, viene richiamato il principio per cui: “il sindacato del giudice amministrativo sulle valutazioni operate dalla stazione appaltante in ordine al giudizio di anomalia dell'offerta non può estendersi oltre l'apprezzamento della loro intrinseca logicità e ragionevolezza [...] (ex plur., Cons. Stato, sez. V, 14.4.2023, n. 3811)”, limite qui ampiamente superato dalla palese illogicità del calcolo.

"MINIMI SALARIALI" E "COSTO ORARIO MEDIO DEL LAVORO": SOLO LA VIOLAZIONE DEI PRIMI COMPORTA L'ESCLUSIONE DELL'OFFERTA (110)

"[...] occorre ribadire la distinzione, ampiamente approfondita dalla giurisprudenza amministrativa, tra il concetto di « minimi salariali » (c.d. trattamento retributivo minimo) e quello di « costo orario medio del lavoro », dato che soltanto per il primo, in caso di sua violazione, vale la sanzione dell'esclusione dell'offerta stabilita dall'art. 97, comma 5, d.lgs. n. 50/2016, in quanto l'offerta che non rispetti i suddetti minimi salariali è considerata ex lege anormalmente bassa. Il trattamento retributivo minimo ha quindi carattere "originario", in quanto viene desunto direttamente dal pertinente contratto collettivo nazionale e non abbisogna, per la sua enucleazione, di alcuna operazione di carattere statistico-elaborativo, mentre il concetto di "costo medio orario del lavoro" è il frutto dell'attività di elaborazione del Ministero, che lo desume dall'analisi e dall'aggregazione di dati molteplici e inerenti a svariati istituti contrattuali. Per questa ragione, l’operatore economico, soltanto con riferimento al costo medio della manodopera indicato nelle tabelle ministeriali, che non assume valore di parametro assoluto e inderogabile, può evidenziare una particolare organizzazione imprenditoriale idonea a dimostrare la sostenibilità degli scostamenti. Non può, pertanto, desumersi dal mero disallineamento tra costo della manodopera indicato nell'offerta e costo medio del lavoro rappresentato nelle tabelle ministeriali, la violazione dei minimi salariali.

[...] nel caso in esame, il rinnovo contrattuale è intervenuto soltanto dopo il controllo di anomalia dell’offerta sull’operatore primo classificato (e poi escluso) e la chiusura del sub procedimento ad essa relativo, con la conseguenza che l’Amministrazione non ha potuto considerare gli incrementi nel costo del personale determinati dal rinnovo del giugno del 2025 che, in quella fase, erano ancora futuri e meramente ipotetici. In questo quadro, deve essere richiamato l’orientamento al quale è già pervenuta la giurisprudenza amministrativa in base al quale “[…] la sopravvenuta stipula del nuovo CCNL di settore non impone la rinnovazione della gara e, dunque, non determina l'illegittimità dell'aggiudicazione. In ogni caso, i nuovi livelli retributivi sono applicabili alla futura esecuzione del contratto da affidare, atteso che l'art. 106 del d.lgs. n. 50/2016 stabilisce che i contratti di appalto possono essere modificati senza una nuova procedura di affidamento, ove la necessità di modifica è determinata da circostanze impreviste o imprevedibili per l'amministrazione aggiudicatrice, tra le quali 'la sopravvenienza di nuove disposizioni legislative o regolamentari o provvedimenti di autorità od enti preposti alla tutela di interessi rilevanti', nel cui ambito vi rientrano i contratti collettivi nazionali di lavoro, in ragione della loro inderogabilità e per la natura che rivestono” (v. T.A.R. Napoli, sentenza n. 3735/2024). Si tratta di un principio che può essere applicato anche nella vigenza del nuovo codice dei contratti, atteso che l’art. 120 del d.lgs. n. 36/2023 disciplina negli stessi termini l’eventuale modifica dei contratti nel corso della loro efficacia."

CCNL LATERIZI E CCNL EDILIZIA: LA VALUTAZIONE DI EQUIVALENZA DEVE TENER CONTO DELLE PRESTAZIONI OGGETTO DELL'APPALTO (11)

Il giudizio di equivalenza tra il CCNL indicato dalla lex specialis e quello differente applicato dal concorrente non può fondarsi su una valutazione atomistica di singole voci favorevoli, bensì richiede un raffronto sistemico volto ad accertare che lo scostamento sia solo marginale e non intacchi il nucleo essenziale delle tutele. Ai fini dell'equivalenza economica, non possono essere computati gli importi corrisposti a titolo di "superminimo assorbibile", in quanto elementi precari e discrezionali che non garantiscono la stabilità della tutela retributiva nel tempo.

"Va al riguardo evidenziato che il nuovo codice appalti ha innovato profondamente il regime normativo che riguarda la scelta del contratto collettivo applicabile negli appalti. Invero, mentre nel vigore del precedente regime, l’operatore poteva scegliere il contratto collettivo da applicare alla commessa a condizione che esso fosse stato coerente con l’oggetto dell’appalto, l’art. 11 del Codice cambia radicalmente prospettiva. Come chiarito dalla relazione illustrativa sull’articolo 11, il baricentro per la scelta del CCNL non è più l’attività prevalente dell’impresa (ex art. 2070 cod. civ.), bensì «le prestazioni oggetto dell’appalto da eseguire». Ne consegue la piena legittimità della scelta di optare per un unico contratto ove questo rifletta la natura prevalente o assorbente delle lavorazioni complessivamente messe a gara.

Nel sistema così delineato la stazione appaltante indica il contratto collettivo applicabile al personale dipendente impiegato nell’appalto e, a fronte di tale indicazione, all’operatore economico sono “date due possibilità in sede di presentazione dell’offerta: applicare il CCNL individuato dalla stazione appaltante oppure applicare un diverso CCNL, però provando che quest’ultimo offra garanzie equivalenti a quello indicato dalla stazione appaltante” (Cons. Stato, n. 9510/2025). Il sistema così delineato, quindi, restringe lo spazio di libertà negoziale dell'impresa a favore di una maggiore protezione dei lavoratori” (cfr. T.a.r. Toscana - Firenze, n. 1584/2025; T.a.r. Campania - Napoli, n. 7073/2025)."

ESTROMISSIONE DELLA MANDANTE CHE APPLICA UN CCNL DIVERSO E NON EQUIVALENTE: NON AMMESSA IN QUANTO MODIFICA ESSENZIALE DELL'OFFERTA (97)

In tema di appalti pubblici, il baricentro per la scelta del CCNL applicabile è costituito dalle prestazioni oggetto dell'appalto da eseguire e non dall'attività prevalente dell'impresa, con la conseguenza che è piena legittima la scelta della stazione appaltante di optare per un unico contratto ove questo rifletta la natura prevalente delle lavorazioni messe a gara. L'eventuale indicazione da parte del concorrente di un contratto differente impone alla stazione appaltante una verifica di equivalenza delle tutele che "assume carattere obbligatorio, non essendo possibile sottrarre alla stazione appaltante il controllo sul contratto scelto dal concorrente" (cfr. Cons. Stato, n. 9075/2025). Qualora tale verifica dia esito negativo, non è consentita la sostituzione o l'estromissione del componente del raggruppamento ex art. 97 D.Lgs. 36/2023, in quanto l'individuazione del contratto collettivo è "elemento essenziale dell’offerta", idoneo a "conformare la struttura dei costi" (cfr. T.a.r. Puglia - Lecce, n. 1449/2025); pertanto, la sua modifica "comporterebbe un'alterazione oggettiva dell'offerta economica", prestando il fianco a possibili vantaggi competitivi in contrasto con il principio di parità di trattamento.

ANOMALIA DELL'OFFERTA: LEGITTIMA LA RIMODULAZIONE DEI COSTI INTERNI DA PARTE DELL'OPERATORE ECONOMICO (110)

Non costituisce un'inammissibile modifica dell'offerta economica la riduzione, in sede di giustificativi, degli importi originariamente previsti per la manodopera e le migliorie, qualora il valore complessivo della proposta rimanga invariato e l'operatore dimostri che tale minor costo derivi da una superiore efficienza organizzativa e da un'elevata specializzazione tecnica. "il minor importo della manodopera indicato nei giustificativi è frutto dell’alto grado di specializzazione dell’operatore economico" e "non sussiste dunque una modifica dell’offerta economica, bensì una mera scomposizione delle singole voci, volte a rendere i chiarimenti richiesti" (conforme Cons. Stato, V, n. 3480/2018).

LA VERIFICA DI ANOMALIA E' UN GIUDIZIO TECNICO-DISCREZIONALE GLOBALE: I COSTI DELLA MANODOPERA VANNO VALUTATI SUI PARAMETRI VIGENTI AL TEMPO DELLA GARA (110)

Il giudizio di verifica della congruità dell'offerta ha natura necessariamente globale e sintetica, costituendo frutto di un apprezzamento tecnico riservato alla stazione appaltante, sindacabile in sede giurisdizionale solo per manifesta illogicità o arbitrarietà. Non è possibile dichiarare l’anomalia di un’offerta sulla base di incrementi del costo del lavoro derivanti da rinnovi del CCNL intervenuti in epoca successiva sia al termine di presentazione delle offerte sia all'aggiudicazione, trattandosi di sopravvenienze straordinarie e imprevedibili gestibili in fase esecutiva mediante la revisione dei prezzi. L'utilizzo del contratto di apprendistato professionalizzante è da ritenersi legittimo anche per profili tecnici qualificati, salvo espresso divieto della lex specialis, rappresentando uno strumento compatibile con la libertà di organizzazione d'impresa.

“La valutazione della congruità dell’offerta che la stazione appaltante è chiamata a svolgere deve essere eseguita in modo complessivo, sintetico, e non parcellizzato o atomistico [...] gli eventuali scostamenti o errori di valutazione non trovino compensazione, o copertura sotto il profilo economico-finanziario, in altre voci (quali quelle per spese generali, fondi accantonamenti rischi, utile d’impresa)”; “L’ipotesi di accordo richiamata dalla ricorrente [...] assume il carattere di mera sopravvenienza, in quanto tale non suscettibile di incidere né sul giudizio di congruità e sostenibilità dell’offerta, né tantomeno sull’ipotizzato mancato rispetto del principio di intangibilità dei minimi salariali”.

VERIFICA DI ANOMALIA: PUO' ESSERE ATTIVATA ANCHE IN VIA FACOLTATIVA A FRONTE DI INDICI SINTOMATICI DI INSOSTENIBILITA' DELL'OFFERTA (110)

In vigenza del D.Lgs. 36/2023, la verifica di anomalia non deve essere intesa come mera deviazione automatica da parametri numerici, bensì come uno strumento a presidio della serietà dell'offerta, affidato alla discrezionalità tecnica della stazione appaltante che può essere attivato anche in via facoltativa a fronte di indici sintomatici di insostenibilità emersi in sede di gara.

"L’art. 110 del d.lgs. n. 36 del 2023 [...] stabilisce che l’anomalia non debba essere più intesa come deviazione automatica da parametri numerici, ma come una possibile criticità da accertare attraverso un’analisi sostanziale e contestualizzata, affidata alla discrezionalità della stazione appaltante"; "L’art. 54 del d.lgs. n. 36 del 2023 prevede che le stazioni appaltanti possano comunque valutare la congruità dell’offerta che in base ad elementi specifici appaia anormalmente bassa", recuperando così la facoltà di verifica già prevista dal previgente art. 97, comma 6, del d.lgs. n. 50 del 2016.

LE VERIFICHE RELATIVE ALLA SOSTENIBILITA' DEL PEF E ALL'ANOMALIA DELL'OFFERTA NON SONO SOVRAPPONIBILI (177)

Nelle concessioni di servizi, il giudizio di anomalia si sostanzia in un controllo sull'attendibilità della previsione economico-finanziaria complessiva, fortemente condizionata dall'accollo del rischio operativo in capo al concessionario. Le verifiche relative alla sostenibilità del PEF e all'anomalia dell'offerta non sono sovrapponibili, operando su piani distinti.

"In definitiva, nelle concessioni, l’equilibrio economico-finanziario deve risultare dal P.E.F. e non può essere sostituito da 'giustificazioni' tipiche della verifica di anomalia di cui all’articolo 110, avendo le due verifiche carattere autonomo e non sovrapponibile: in sostanza, nell’articolo 185, comma 5, viene declinata una verifica ex ante concernente l’equilibrio e il rischio operativo dell’operazione economica, mentre l’articolo 110 delinea l’eventuale successiva fase di verifica in gara della congruità economica dell’offerta (nel caso in cui emergano indizi di anomalia nei singoli elementi dell’offerta).".

Inoltre, in merito al perimetro del sindacato giurisdizionale: "nella concessione si controlla l’attendibilità di una previsione economico finanziaria con pieno e preponderante accollo del rischio economico del peculiare mercato del servizio da parte del concessionario, onde siffatta verifica, pur sempre rigorosa, si basa piuttosto sull’attendibilità di una ragionevole e ponderata previsione economica [...] opinabilità non sindacabile in sede di legittimità se non per evidenti errori di fatto e macroscopica irragionevolezza (cfr. Consiglio di Stato, sez. VI, 7 maggio 2020, n. 2885)".

IN SEDE DI VERIFICA DELL'ANOMALIA DELL'OFFERTA, L'OPERATORE ECONOMICO PUO' RIMODULARE LE SINGOLE VOCI DI COSTO, INCLUSE SPESE GENERALI E UTILE (110)

Nell’ambito di una gara pubblica, è ammissibile la modifica delle giustificazioni delle singole voci di costo in sede di verifica dell'anomalia, non solo per sopravvenienze o errori di calcolo, ma anche per operare una diversa distribuzione degli oneri economici, purché il corrispettivo complessivo offerto resti invariato. Le indicazioni percentuali relative alle spese generali fornite dal legislatore per la progettazione (Art. 31, All. I.7, D.Lgs. 36/2023) non vincolano l'operatore economico in sede di giustificazione dell'anomalia, restando la valutazione della congruità rimessa al giudizio sintetico e globale della stazione appaltante.

“l’immodificabilità dell’offerta economica attiene esclusivamente al complessivo corrispettivo richiesto ed eventualmente a quelle specifiche voci che la lex specialis impone di precisare, mentre le altr[e] voci di costo sono elementi che restano nella piena disponibilità dell’offerente e che possono essere modificati sia in sede di chiarimenti e giustificazioni [...] rientrando tale potere nella libertà negoziale ed imprenditoriale” (Cons. Sato, V, 29 luglio 2025, n. 6710).

RIBASSO SUI COSTI DELLA MANODOPERA: NON DETERMINA L'INAMMISSIBILITA' DELL'OFFERTA MA COMPORTA L'OBBLIGO AUTOMATICO DI VERIFICA DELL'ANOMALIA (41)

Il ribasso operato sui costi della manodopera non determina l’inammissibilità dell’offerta, ma attiva in capo alla stazione appaltante l’obbligo automatico di procedere alla verifica di anomalia ai sensi dell’art. 110 del D.Lgs. n. 36/2023, essendo tale valutazione l’unica via per bilanciare la libertà di impresa con la tutela rafforzata dei lavoratori.

“L'art. 41, comma 14, D.Lgs. n. 36 del 2023 [...] impone alla stazione appaltante [...] di sottoporre automaticamente - escludendo qualsivoglia valutazione di tipo discrezionale da parte dell'Amministrazione - a verifica di anomalia, ai sensi dell'art. 110 D.Lgs. n. 36 del 2023, l'offerta economica di un concorrente che abbia individuato, a titolo di costo della manodopera, un importo inferiore rispetto a quello indicato nell'importo a base di gara (C.d.S., nn. 3418/2025, 9255/2024).”

SERVIZI E FORNITURE: LE STAZIONI APPALTANTI NON POSSONO ESIGERE CERTIFICAZIONI CON LA CLAUSOLA DEL "BUON ESITO", SE NON PREVISTO DALLA LEX SPECIALIS (100)

"[...] tace, dunque il Legislatore in ordine alla necessità che i servizi svolti nel triennio antecedente l’indizione della gara e spendibili dall’operatore economico, debbano essere stati eseguiti con buon esito o a regola d’arte;

d.3.) ritiene tuttavia il Collegio che siffatta lacuna sia solo apparente, essendo implicito che i servizi de quibus debbano essere stati svolti con buon esito; è principio immanente al diritto dei contratti pubblici la condizione che i servizi svolti nel triennio e vantabili dai concorrenti ad una procedura di gara, debbano essere stati eseguiti con buon esito e con soddisfazione del committente; principio che riposa nel perseguimento dell’interesse pubblico alla corretta esecuzione del servizio oggetto della gara di cui trattasi e, in particolare, nell’esigenza di garantire la stazione appaltante che il concorrente aspirante aggiudicatario sia affidabile in punto di corretta esecuzione dei servizi che si appresta ad espletare; e ciò per avere svolto per conto di altre amministrazioni i servizi medesimi con buon esito nel triennio antecedente la gara, come attestato o certificato dalle amministrazioni stesse;

[...]

d.16.) l’espressa attestazione della buona e corretta esecuzione all’interno del relativo certificato attestante il possesso del requisito di capacità tecnica e professionale attiene al settore dei lavori pubblici, non essendo espressamente richiesta per i servizi e le forniture;

d.17.) non può trovare condivisione quanto affermato dal primo giudice secondo cui anche per il settore dei servizi il requisito di capacità tecnica debba risultare da certificati rilasciati dalle Amministrazioni che ne attestino espressamente l’avvenuta esecuzione con buon esito e che ciò solo si ponga a garanzia che il concorrente aspirante aggiudicatario sia affidabile in punto di corretta esecuzione dei servizi che si appresta ad espletare (punto 9.6); tale conclusione è infatti smentita dalle norme di fonte primaria e secondaria richiamate dalla legge di gara;"

OBBLIGO DI VERIFICA DELL'EQUIVALENZA DEL CCNL INDICATO DALL'OPERATORE AGGIUDICATARIO (11)

In tema di appalti pubblici, la Stazione Appaltante non può limitarsi a una presa d'atto acritica della dichiarazione di equivalenza del CCNL resa dal concorrente, ma è tenuta a operare un'attenta disamina circa l'equivalenza delle tutele economiche e normative riconosciute ai lavoratori in forza del diverso contratto prescelto. Tale verifica deve precedere necessariamente l’aggiudicazione e deve risultare dagli atti di gara.

"l’ente concedente avrebbe dovuto procedere, in ossequio al disposto dell’art. 11, comma 4, D. Lgs. 36/2023, alla verifica della dichiarazione di equivalenza, anche con le modalità di cui all’art. 110 del medesimo decreto legislativo, ciò che, tuttavia, nella specie non è avvenuto, essendosi l’Amministrazione limitata a recepire supinamente la suddetta dichiarazione, resa dall’aggiudicataria".

AMMISSIBILITA' DELLE VARIANTI MIGLIORATIVE NELL'OFFERTA TECNICA (108)

Negli appalti da aggiudicarsi con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, la distinzione tra migliorie e varianti non preclude l'ammissibilità di queste ultime, le quali costituiscono il fondamento per l'attribuzione di punteggi premiali, a condizione che non incidano sulla tipologia, sulla struttura e sulla funzione essenziale dell'appalto, integrando un mutamento dell'oggetto del contratto (aliud pro alio).

"nelle procedure di affidamento dei contratti con il metodo dell'offerta economicamente più vantaggiosa... sono sempre ammesse le modifiche al progetto posto a base della gara, queste costituendo il fondamento per l'attribuzione di punteggi premiali, purché non sfocino in varianti incidenti sulla « tipologia », sulla « struttura » e sulla « funzione » dell'appalto, ossia, in altri termini, sulle caratteristiche essenziali dell'opera" (cfr. Cons. Stato, Sez. IV, n. 2418/2025).

LEGITTIMITÀ RIMODULAZIONE DELLE VOCI DI COSTO PER SOPRAVVENIENZE CONTRATTUALI COLLETTIVE (110)

Il sub-procedimento di verifica dell'anomalia dell'offerta mira ad accertare la serietà complessiva della proposta economica, senza concentrarsi in modo parcellizzato sulle singole voci di prezzo. È legittima la manovra economica con cui l'aggiudicataria assorbe i maggiori costi derivanti da un nuovo CCNL riducendo l'incidenza delle spese generali, qualora la quota residua rimanga congrua rispetto ai valori medi di mercato e l'utile d'impresa non risulti azzerato.

"il procedimento di verifica dell’anomalia non ha per oggetto la ricerca di specifiche e singole inesattezze dell’offerta economica, mirando piuttosto ad accertare se in concreto l’offerta, nel suo complesso, sia attendibile e affidabile in relazione alla corretta esecuzione dell’appalto" (Cons. Stato, Sez. V, n. 1652/2023); "l’introduzione di nuovi minimi contrattuali rappresenta, per l’impresa, una sopravvenienza assibilabile alle sopravvenienze normative, che, in sede di verifica dell’offerta, può giustificare una compensazione tra le voci di costo, a patto che l’entità complessiva dell’offerta rimanga invariata".

RIBASSABILITÀ DEI COSTI DELLA MANODOPERA E INTERPRETAZIONE DELLA LEX SPECIALIS (41.14)

In tema di appalti pubblici, la previsione del disciplinare che esclude la ribassabilità del costo della manodopera non integra una causa di esclusione, in virtù del principio di tassatività di cui all'art. 10 del d.lgs. n. 36/2023. L'offerta che presenti un ribasso sui costi del lavoro deve essere sottoposta alla verifica di anomalia, sede in cui l'operatore ha l'onere di dimostrare che lo sconto deriva da un'organizzazione aziendale più efficiente, armonizzando così la tutela rafforzata dei lavoratori con la libertà di iniziativa economica.

INAMMISSIBILITÀ DELLA RETTIFICA DELL’OFFERTA ECONOMICA PRIVA DI ERRORE MATERIALE EVIDENTE (101)

L'errore materiale che non inficia l'offerta del concorrente deve consistere in un mero refuso riconoscibile immediatamente dalla lettura del documento d'offerta; la sua correzione non può comportare un'operazione di integrazione con elementi esterni, pena l'inammissibile manipolazione dei contenuti dell'offerta.

"La modificazione dell’offerta può – e deve – essere disposta solo allorché la stessa risulti affetta da un errore materiale... che possa essere percepito o rilevato ictu oculi, dal contesto stesso dell’atto e senza bisogno di complesse indagini ricostruttive di una volontà agevolmente individuabile e chiaramente riconoscibile (Cons. di Stato, sez. VII, 4 marzo 2024, n. 2101)".

REGOLARITA' FISCALE E CONTRIBUTIVA: LA MERA PRESENZA DI POSIZIONI DEBITORIE NEL BILANCIO NON EQUIVALE ALLA SUSSISTENZA DI DEBITI DEFINITIVAMENTE ACCERTATI (94.6)

L’assunto della ricorrente si fonda esclusivamente sulla presenza, nei bilanci delle consorziate, di poste debitorie riferite anche a obbligazioni verso l’erario o enti previdenziali. Ma tale elemento, di per sé, non è idoneo a dimostrare una situazione di irregolarità rilevante ai fini dell’esclusione dalla gara.

Il bilancio d’esercizio è redatto infatti secondo il principio di competenza economica, in forza del quale i costi – e i correlati debiti – devono essere iscritti nell’esercizio in cui maturano, indipendentemente dal momento in cui ne avverrà il pagamento. L’iscrizione contabile “fotografa”, dunque, l’esistenza di un’obbligazione sorta in capo alla società in un determinato periodo, ma non attesta, di per sé, né la scadenza dell’obbligazione né, tantomeno, il suo inadempimento.

La presenza di poste debitorie nel bilancio può, infatti, riferirsi a debiti non ancora esigibili, a importi oggetto di rateizzazione autorizzata dall’amministrazione, a somme contestate in sede amministrativa o giurisdizionale, ovvero a meri accantonamenti prudenziali. La mera indicazione di tali poste non equivale, dunque, alla sussistenza di un debito tributario o contributivo definitivamente accertato e non adempiuto.

***

La certificazione ISO 39001 attiene, per definizione, al sistema di gestione della sicurezza stradale e non certifica la tipologia di lavorazioni svolte dall’impresa. Essa attesta, piuttosto, l’adozione di un modello organizzativo volto alla prevenzione e alla riduzione del rischio connesso alla circolazione stradale nell’ambito delle attività aziendali.

La circostanza che il perimetro operativo dell’impresa sia descritto nel certificato come “manutenzione di edifici civili” non muta la natura della certificazione, che resta riferita al sistema di gestione della sicurezza stradale applicato alle attività concretamente svolte dall’azienda. Il certificato prodotto corrisponde, dunque, esattamente alla previsione del disciplinare, la quale si limita a richiedere una ISO 39001, senza specificare quale debba essere l’oggetto dell’attività dell’impresa.

Analoghe considerazioni valgono per la certificazione della parità di genere. Essa attiene all’assetto organizzativo dell’impresa e alle politiche interne in materia di inclusione e non discriminazione, e non è ontologicamente collegata alla specifica tipologia di lavori o servizi oggetto della commessa. Si tratta di un attributo organizzativo dell’operatore economico, che rileva quale indice di qualità e responsabilità sociale dell’impresa, indipendentemente dal settore in cui essa opera.

CRITERI SOCIALI PREMIANTI L'AUMENTO DELLE RETRIBUZIONI SALARIALI – QUESTIONE RIMESSA ALLA CORTE GIUSTIZIA EUROPEA - LEGITTIMITA' DEL CRITERIO

Per questi motivi, la Corte (Seconda Sezione) dichiara:

1) L’articolo 67, paragrafo 1, della direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18/CE, deve essere interpretato nel senso che:

un criterio di aggiudicazione di un appalto pubblico di servizi di assistenza sociale senza alloggio che tiene conto, oltre il livello che risulta dall’applicazione del contratto collettivo di settore in vigore, dell’aumento della massa salariale che l’offerente propone di applicare al personale che esegue l’appalto consente all’amministrazione aggiudicatrice di individuare l’offerta economicamente più vantaggiosa, ai sensi di tale disposizione.

2) L’articolo 28 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea deve essere interpretato nel senso che esso non osta a un criterio di aggiudicazione di un appalto pubblico di servizi di assistenza sociale senza alloggio che, da un lato, tiene conto, oltre il livello che risulta dall’applicazione del contratto collettivo di settore in vigore, dell’aumento della massa salariale che l’offerente propone di applicare al personale che esegue l’appalto e, dall’altro lato, obbliga l’offerente di cui si tratta a precisare, previa negoziazione collettiva con i rappresentanti di detto personale, gli elementi retributivi nei quali si concretizza tale aumento retributivo nonché ad adoperarsi per concludere un contratto collettivo applicabile a detto personale.

LA MARGINALITA' ECONOMICA (UTILE ATTESO) FORNITA NELLE GIUSTIFICAZIONI DELL'OFFERTA NON COSTITUISCE SEGRETO COMMERCIALE (35.4)

In tema di accesso ai documenti di gara, deve essere consentita l'ostensione dei dati relativi alla marginalità dell'offerta economica, poiché tale informazione non presenta i requisiti di segretezza oggettiva richiesti dall'art. 98 del d.lgs. n. 30/2005 (CPI). La marginalità rappresenta l'elemento centrale per la verifica di congruità di un'offerta sospetta di anomalia e la sua conoscenza da parte del secondo classificato è necessaria per l'esercizio del diritto di difesa, non comportando automaticamente la rivelazione del costo di produzione o del know-how industriale dell'impresa.

"Tale margine, infatti, è l’elemento centrale che permette di definire l’esito della verifica di congruità di un’offerta anormalmente bassa. Né può sostenersi che, dalla conoscenza di tale dato, sia possibile immediatamente risalire al costo di produzione del farmaco oggetto di gara. Sul margine incidono, infatti, numerose voci di costo che sono variabili in ragione di elementi diversi per ogni operatore e destinate a mutare strutturalmente in relazione al territorio e al tempo".

LE ATTESTAZIONI DI ESECUZIONE FANNO PIENA PROVA SINO A QUERELA DI FALSO (100.11)

Non ci sono ragioni nella fattispecie per discostarsi dalla pacifica giurisprudenza che evidenzia come la certificazione “- ove esistente e formalmente corretta - è dunque vincolante per l'amministrazione, che nel corso delle verifiche di sua competenza circa la sussistenza o meno dei presupposti di partecipazione alla gara dei singoli operatori economici non può sindacarne la correttezza o veridicità, se del caso per discostarsene. In quanto equiparabile ad un atto pubblico facente fede fino a querela di falso, delle attestazioni ivi riportate, la correttezza e/o veridicità della certificazione su cui si controverte non può essere dedotta - in via principale o anche solo incidentale - innanzi al giudice amministrativo, bensì solamente avanti a quello civile con la formale proposizione di una querela di falso ex art. 221 cod. proc. civ., secondo quanto previsto dall'art. 77 c.p.c.” (CGARS, 27 aprile 2023, n. 314).

COSTO DEL LAVORO: NON PUO' ESSERE RETROATTIVAMENTE GIUDICATO INCONGRUO PER RINNOVI DEL CCNL INTERVENUTI DOPO LA SCADENZA DELLE OFFERTE (110)

Nelle gare per l’affidamento di contratti di servizi pluriennali i valori economici indicati dalle concorrenti, non potendo rappresentare ogni possibile incremento futuro dei costi lungo la durata dell’appalto, indicano semplicemente delle stime previsionali, pur essendo a carico delle imprese l’onere di rapportarsi a misure prevedibili secondo le circostanze storiche.

E' LEGITTIMA L'ESCLUSIONE DEL CONCORRENTE CHE NON FORNISCE GIUSTIFICAZIONI ADEGUATE SULLA CONGRUITA' DEGLI ONERI PER LA SICUREZZA (108.9)

In tema di appalti pubblici, il giudizio di verifica dell’anomalia dell’offerta ha natura globale e sintetica e i parametri desumibili dal Protocollo ITACA, se non espressamente richiamati dalla lex specialis, costituiscono meri criteri orientativi e non automatismi vincolanti per la Stazione Appaltante. È legittima l'esclusione dell'operatore economico che non fornisca giustificazioni analitiche e quantitativamente adeguate circa la congruità degli oneri per la sicurezza, restando preclusa la possibilità di una loro rimodulazione postuma in sede giurisdizionale, anche a parità di importo complessivo.

"I parametri desumibili dal Protocollo ITACA non risultano recepiti dalla lex specialis quale criterio vincolante di congruità, ma sono stati richiamati in sede provvedimentale come mero riferimento orientativo, funzionale a corroborare ulteriori profili di anomalia [...] non è quindi consentita alcuna rimodulazione postuma delle singole voci di costo, tanto più con riferimento agli oneri di sicurezza aziendale, che costituiscono elementi costitutivi autonomi e immodificabili dell'offerta (Cons. Stato, Sez. V, 25 luglio 2025, n. 6641)".

COSTO DEL LAVORO E TABELLE MINISTERIALI, OFFERTA CONDIZIONATA E ILLECITO PROFESSIONALE NEGLI APPALTI (98.3)

Non configura un'offerta tecnica condizionata la proposta che preveda l'utilizzo di strutture alternative subordinate ad autorizzazioni preventive, qualora l'operatore assuma l'obbligo contrattuale di garantire la continuità del servizio mediante strumenti già nella propria disponibilità giuridica. In tema di costo della manodopera, l'eventuale scostamento dalle tabelle ministeriali non determina l'anomalia automatica dell'offerta, spettando alla Stazione Appaltante valutare la sostenibilità economica complessiva in relazione all'affidabilità della proposta.

"L’obbligo contrattuale di garantire una continuità di servizio deve ritenersi rispettato, non essendo subordinato ad un evento incerto riferibile ad un soggetto terzo [...] Non può poi essere dichiarato il carattere anomalo di un'offerta per il solo fatto che il costo del lavoro sia stato indicato secondo valori in ipotesi inferiori rispetto a quelli risultanti dalle tabelle ministeriali, essendo per converso consentiti scostamenti dalle voci di costo nelle stesse riassunte, spettando alla stazione appaltante valutare se si tratti discostamenti talmente significativi e, comunque, del tutto ingiustificati, da poter compromettere la complessiva affidabilità dell'offerta" (Cons. Stato, Sez. III, n. 1630/2026).

ANOMALIA DELL'OFFERTA: LA VALUTAZIONE SULLA SOSTENIBILITA'DELL'OFFERTA E' GLOBALE (110)

Il procedimento di verifica dell'anomalia ha una finalità sintetica e globale e non sanzionatoria. La valutazione positiva di congruità espressa dalla Stazione Appaltante, sindacabile solo per manifesta irragionevolezza, è da ritenersi validamente motivata anche qualora rinvii per relationem alle deduzioni dell'operatore economico, purché idonee a dimostrare l'attendibilità dell'offerta nel suo complesso.

«Il procedimento di verifica dell'anomalia "mira ad accertare la complessiva sostenibilità economica dell'offerta, ovvero se in concreto, nel suo complesso, essa sia attendibile e affidabile in relazione al solo precipuo fine della corretta esecuzione dell'appalto e culmina in una valutazione globale e sintetica [...]" (Consiglio di Stato, sez. V, 26 giugno 2024, n. 8562; Consiglio di Stato, VII, 20 maggio 2024, n. 4466).

Infatti il procedimento di anomalia non ha funzione sanzionatoria, né si risolve in una sorta di “caccia all'errore” sulle singole voci componenti l’offerta [...] Quando la stazione appaltante abbia espresso una valutazione di non anomalia dell'offerta [...] spetta al ricorrente dimostrare la manifesta erroneità o contraddittorietà della valutazione [...] potendosi dubitare della congruità dell'offerta [...] salvo che la manifesta e macroscopica erroneità o irragionevolezza non renda palese l'inattendibilità complessiva dell'offerta.

[...] L'onere di motivazione può ritenersi soddisfatto per relationem, ossia mediante rinvio alle giustificazioni presentate dall’operatore economico, ciò implicando una valutazione di adeguatezza del contenuto dell’offerta (Consiglio di Stato sez. V, 18/09/2024, n.7629)».

LA VERIFICA DELL'ANOMALIA E DELLE DICHIARAZIONI RESE IN GARA POSSONO ESSERE CONDOTTE IN "PARALLELO", ALLA LUCE DEL PRINCIPIO DI RISULTATO (110)

È legittima l’esclusione del concorrente disposta all’esito di un’istruttoria che ha visto lo svolgimento parallelo della verifica di anomalia e della verifica delle autodichiarazioni tecniche, non sussistendo un obbligo di sequenzialità cronologica tra le due fasi. La contestualità delle richieste istruttorie non determina un’indebita commistione se le due indagini mantengono un campo d’indagine distinto e non arrecano un pregiudizio concreto alla difesa del concorrente. “...né la disciplina codicistica (art. 110 del d.lgs. n. 36 del 2023), così come la lex specialis di gara, non prevedevano alcun divieto di commistione tra i due momenti... le verifiche di anomalia e delle autodichiarazioni possono presentare profili di contatto (potendo ad esempio una falsa dichiarazione rifluire negativamente sull’attendibilità dell’offerta) che ben possono giustificare sul piano sostanziale la loro conduzione in parallelo”.

INAPPLICABILITA' DEL METODO TARIFFARIO RIFIUTI (MTR) NELLA VERIFICA DI ANOMALIA DELL'OFFERTA (110)

Le deliberazioni ARERA in materia di sistema tariffario sono indirizzate alle stazioni appaltanti affinché predispongano il piano economico-finanziario a base di gara, ma non hanno attinenza diretta alla verifica di congruità delle offerte presentate dai singoli concorrenti. Ne consegue che, in sede di giustificazioni per l'anomalia, l'operatore economico può legittimamente dimostrare la sostenibilità della propria offerta basandosi sull'utile operativo stimato secondo la propria esperienza gestionale, senza l'obbligo di applicare le formule di remunerazione del capitale previste dal metodo MTR-2.

"La natura e la funzione delle citate delibere dell’Autorità istituita per il settore sono state oggetto di approfondimento da parte della Sezione in una recente sentenza, nella quale si è osservato che “il MTR [Metodo Tariffario Rifiuti, n.d.r.] in questione integra, in termini di scienza economica, una regolamentazione della tariffa attraverso un vincolo ai ricavi, nella specie rappresentato da un importo massimo della TARI che può essere preteso dalla platea degli utenti, in modo concettualmente non dissimile con quanto è previsto nel nostro ordinamento per altre fattispecie di monopolio naturale, ovvero per il servizio idrico e per il servizio di distribuzione del gas naturale…” e che “…in termini di interpretazione letterale, la disciplina del MTR di cui all’art. 1 comma 527 della l. 205/2017 e alle delibere ARERA è volta…a determinare i valori massimi della TARI che l’Amministrazione può porre a carico dei cittadini che fruiscono del servizio, non a determinare i corrispettivi contrattuali dovuti al gestore del servizio stesso. Questi ultimi corrispondono invece all’esito della gara indetta per affidarli e all’offerta fatta in quella sede dalla stessa parte interessata, per definizione capace di valutare il proprio interesse e quindi la remuneratività del prezzo offerto” (Cons. Stato, Sez. IV, 22 luglio 2025 n. 6466).

Da qui l’erroneità della tesi accolta dal T.a.r nella sentenza appellata che, non considerando adeguatamente l’effettiva funzione del criterio MTR-2, ha ritenuto che l’Amministrazione dovesse farne uso anche in sede di valutazione dell’anomalia dell’offerta della concorrente prima classificata, giudicando illegittima ed immotivata la decisione assunta nel senso favorevole alla società aggiudicataria, in quanto frutto di un non corretto esercizio da parte della stazione appaltante della sua discrezionalità."

AMMISSIBILITÀ DELL'OFFERTA A PREZZO ZERO E VERIFICA DI ANOMALIA (110)

In assenza di una chiara e inequivocabile clausola della lex specialis che vieti la presentazione di offerte pari a zero euro, la stazione appaltante non può escludere automaticamente l'operatore economico che abbia presentato un'offerta gratuita, dovendo invece procedere alla verifica dell'anomalia dell'offerta per accertarne la sostenibilità alla luce dei benefici indiretti derivanti dall'esecuzione del servizio.

"In base all’art. 2 lett. n) dell’allegato I.1 del d. lgs. n. 36 del 2023 l’accordo quadro è “l'accordo concluso tra una o più stazioni appaltanti e uno o più operatori economici, il cui scopo è quello di stabilire le clausole relative agli appalti da aggiudicare durante un dato periodo, in particolare per quanto riguarda i prezzi e, se del caso, le quantità previste”.

L’appalto, ai sensi dell’art. 2 lett. b) dell’allegato I.1 del d. lgs. n. 36 del 2023, è un contratto a titolo oneroso.

La nozione di appalto pubblico come “contratto oneroso” di cui all’allegato I.1 del d. lgs. n. 36 del 2023 deve essere interpretata alla luce della direttiva di cui costituisce attuazione.

Per gli appalti nei settori ordinari la direttiva 2014/24/UE afferma che:

- “la normativa dell’Unione in materia di appalti pubblici non intende coprire tutte le forme di esborsi di fondi pubblici, ma solo quelle rivolte all’acquisizione di lavori, forniture o prestazioni di servizi a titolo oneroso per mezzo di un appalto pubblico” (considerando 4);

- gli appalti pubblici sono “contratti a titolo oneroso stipulati per iscritto tra uno o più operatori economici e una o più amministrazioni aggiudicatrici aventi per oggetto l’esecuzione di lavori, la fornitura di prodotti o la prestazione di servizi” (art. 2 par. 1 n. 5).

La nozione è replicata anche per le contestuali direttive 2014/23/UE e 2014/25/UE. L’intero settore degli appalti pubblici e delle concessioni è dunque caratterizzato da questa necessaria connotazione.

L’espressione “a titolo oneroso” è da interpretare, secondo la Corte di giustizia, in termini di necessario “carattere sinallagmatico di un contratto di appalto pubblico” (Cgue, sez. IV, 10 settembre 2020 C-367).

Nondimeno tale nozione è funzionale a definire l’ambito di applicabilità della direttiva (“si limita a definire la nozione di «appalti pubblici» al fine di determinare l’applicabilità di tale direttiva”, così Cgue, sez. IV, 10 settembre 2020 C-367).

La Corte di giustizia ha affrontato nella stessa occasione il profilo dell’onerosità, con riferimento a una gara per la stipulazione di un appalto pubblico (così essendo stato definito dalla stessa Corte dopo avere precisato le circostanze di cui ai punti 20 e 21), nella quale la stazione appaltante ha previsto un corrispettivo e nella quale hanno presentato offerta due operatori, di cui uno con offerta pari a zero.

La Corte ha affermato che l’art. 2 par. 1 punto 5 della direttiva 2014/24/UE non costituisce un fondamento giuridico per il rigetto, in una gara siffatta, di un’offerta che proponga un prezzo di zero: “L’art. 2, par. 1, punto 5, della direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18/CE, come modificata dal regolamento delegato (UE) 2017/2365 della Commissione, del 18 dicembre 2017, deve essere interpretato nel senso che esso non costituisce un fondamento giuridico per il rigetto dell’offerta di un offerente nell’ambito di una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico per il solo motivo che il prezzo proposto nell’offerta è di EUR 0” (Cgue, sez. IV, 10 settembre 2020 C-367).

Infatti “tale disposizione non consente il rigetto automatico di un’offerta presentata nell’ambito di un appalto pubblico, quale un’offerta al prezzo di EUR 0, con cui un operatore proponga di fornire all’amministrazione aggiudicatrice, senza esigere alcun corrispettivo, i lavori, le forniture o i servizi che quest’ultima intende acquisire” (Cgue, sez. IV, 10 settembre 2020 C-367).

E’ la stessa Corte di giustizia a concludere nel senso che “dalla logica sottesa all’articolo 69 della direttiva 2014/24 risulta che un’offerta non può automaticamente essere respinta per il solo motivo che il prezzo proposto è di EUR 0” (Cgue, sez. IV, 10 settembre 2020 C-367).

Pertanto, considerato il tenore della legge di gara e la specifica tipologia di accordo quadro, non può ritenersi che un’offerta pari a zero euro debba essere necessariamente esclusa in una gara nella quale la lex specialis prevede come corrispettivo un prezzo soggetto a ribasso, senza specificarne il limite."

COSTI DELL’AVVALIMENTO AI FINI DELLA VERIFICA DI ANOMALIA E DETERMINATEZZA DELLE RISORSE MESSE A DISPOSIZIONE (110)

"I costi derivanti dal contratto di avvalimento devono essere necessariamente considerati nella verifica dell’anomalia dell’offerta, con la conseguenza che la loro omessa considerazione può rendere l’offerta economicamente insostenibile, se erode l’utile dichiarato [...].

Laddove il requisito oggetto di avvalimento consista nella pregressa esperienza dell’avvalsa nell’esecuzione delle prestazioni oggetto di gara, il trasferimento di requisiti (esperienza pregressa) e di risorse (umane, tecniche e materiali) deve essere specifico ed effettivo, tale da far ritenere che know how ed esperienza pregressa siano concretamente trasferiti".

CALCOLO DELLE QUOTE OCCUPAZIONALI, ACCREDITAMENTO PER CERTIFICAZIONE PARITÀ DI GENERE E GIUSTIFICAZIONE DEGLI SGRAVI PER DISABILI (102.2)

L’art. 102, comma 2, del decreto legislativo n. 36 del 2023 prevede in effetti una “verifica di attendibilità” degli impegni assunti dall’aggiudicatario con riferimento alle “pari opportunità generazionali, di genere e di inclusione lavorativa per le persone con disabilità o svantaggiate”;

Per quanto riguarda le quote giovanili e femminili (da garantire nel caso di specie in misura pari al 30% delle nuove eventuali assunzioni) il calcolo deve tuttavia essere effettuato sulle “unità di personale” da assumere e non sul “monte orario” da aggiungere;

Ciò è in qualche misura ricavabile da una attenta lettura del disciplinare di gara, il quale prevede proprio che: “le misure orientate a garantire le pari opportunità generazionali, di genere … devono intendersi da applicare alla sola quota di personale eventualmente assunta nel corso del contratto”, laddove per “quota di personale” ci si deve inequivocabilmente riferire ai lavoratori (intesi come persone fisiche) da ingaggiare in conseguenza delle nuove commesse derivanti dalla aggiudicazione della convenzione quadro e non alla quantità oraria (che poi andrebbe tradotta in unità di personale mediante criteri di calcolo tutt’altro che chiari ed obiettivi) da sommare per effetto dei nuovi ed ulteriori servizi;

Si veda in tal senso anche l’Interpello n. 17/2015 del Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali in cui si affermava che: “la determinazione del 30% dei soggetti svantaggiati vada effettuata per “teste” e non in base alle ore effettivamente svolte dai lavoratori stessi”.

***

Sussiste, come correttamente evidenziato dal giudice di primo grado, un doppio livello di accreditamento costituito in estrema sintesi da:

a) un accreditamento di carattere più generale (ISO 17021) che racchiude requisiti di base (la “cornice generale”) che debbono comunque essere posseduti dagli organismi di certificazione della conformità e che riguardano, in buona sostanza, il grado di trasparenza, competenza e imparzialità attraverso cui tali organismi debbono operare;

b) un accreditamento più specifico che può variamente riguardare la gestione ambientale, la sicurezza sui luoghi di lavoro, la gestione energetica o, come nel caso di specie, le pari opportunità (UNI PdR 125) ossia ambiti di accreditamento relativi a specifici settori o sistemi di gestione. Nel caso di specie, la ricorrente ha ottenuto la certificazione di qualità da un organismo di certificazione (QS) che è dotato del primo livello di accreditamento (requisiti di base ISO 17021) ma non anche del secondo livello più specifico riguardante, in particolare, l’ambito di accreditamento in tema di parità di genere (UNI PdR 125).

COSTI DELLA MANODOPERA: INCLUSIONE NELLA BASE D'ASTA E RIBASSO (41.14)

"Una interpretazione complessiva degli artt. 41, comma 14, 108 e 110 del d.lgs. n. 36 del 2023 induce a ritenere che i costi della manodopera debbano essere inclusi nell’importo posto a base d’asta, oggetto del complessivo ribasso offerto dall’operatore economico. [...] L’obbligo della Stazione appaltante di indicare separatamente i costi della manodopera convive con l’indicazione di un importo ribassabile che include anche tali costi".

AVVALIMENTO PREMIALE NELL'ACCORDO QUADRO: DETERMINATEZZA DELL'OGGETTO E COSTI MANODOPERA (110)

"L’accordo quadro costituisce un modello contrattuale caratterizzato intrinsecamente dall’incertezza in ordine al quantum e al quando delle prestazioni (...). In tale contesto, la clausola contenuta nei contratti di avvalimento – ove si prevede un compenso fisso per la messa a disposizione del requisito oltre al rimborso dei costi delle risorse eventualmente impiegate da disciplinarsi in accordi successivi – non rende l’oggetto indeterminato, essendo funzionale alla struttura flessibile dell’accordo quadro. Pretendere una quantificazione rigida ed ex ante dei costi della manodopera in sede di gara, a fronte di prestazioni la cui esecuzione è, per definizione, eventuale e futura, risulterebbe in contrasto con la natura stessa dell’appalto quadro".

(Cfr. Cons. Stato, Sez. V, 10 gennaio 2022, n. 169; 30 dicembre 2025, n. 10436)

ANOMALIA DELL'OFFERTA: IRRILEVANZA DEI RINNOVI CONTRATTUALI SOPRAVVENUTI DOPO L'AGGIUDICAZIONE (110)

"L’indicata sopravvenienza (rinnovo del CCNL) non può costituire elemento da cui inferire l’illegittimità del provvedimento impugnato in primo grado, o l’erroneità della sentenza che ha respinto il relativo motivo, posto che si tratta appunto di un elemento sopravvenuto e dunque che non poteva essere considerato in sede di adozione di tale provvedimento e della sentenza impugnata". La valutazione di congruità è infatti "globale e sintetica, senza concentrarsi esclusivamente e in modo parcellizzato sulle singole voci di prezzo (ex multis, Cons. di Stato, sez. V, 2 maggio 2019, n. 2879; sez. III, 29 gennaio 2019, n. 726)".

INAMMISSIBILITÀ DELLA RETTIFICA POSTUMA DEGLI ONERI DI SICUREZZA AZIENDALI (101.3)

È illegittima l'ammissione alla rettifica dell'importo relativo agli oneri aziendali della sicurezza in sede di giustificazioni sull'anomalia, qualora l'operatore economico abbia indicato originariamente una somma identica agli oneri della sicurezza non ribassabili e pretenda successivamente di ridurla drasticamente (nel caso di specie, riducendola di oltre il 90%), adducendo un mero errore di digitazione. Tale operazione viola il principio di immodificabilità dell'offerta, in quanto "la correzione dell'errore materiale deve consistere nella mera riconduzione della volontà (erroneamente) espressa e quella, diversa, inespressa ma chiaramente desumibile dal documento, pena l'inammissibile manipolazione o variazione postuma dei contenuti dell'offerta" (Cfr. Cons. Stato, sez. III, 27 maggio 2025, n. 4583).

Inoltre, "si perverrebbe all'inaccettabile conseguenza di consentire un'indiscriminata ed arbitraria modifica postuma della composizione dell'offerta economica [...], con il solo limite del rispetto del saldo complessivo, il che si porrebbe in contrasto con le esigenze conoscitive, da parte della stazione appaltante, della sua struttura di costi".

CLAUSOLA SOCIALE FLESSIBILE, LAVORATORI CON DISABILITA' E RIMODULAZIONE COSTI IN VERIFICA DI ANOMALIA (57)

Secondo la ricorrente, l’aggiudicataria non avrebbe dato prova dell’idoneità dei lavoratori (affetti da disabilità) a svolgere le mansioni richieste nei tempi indicati.

Il motivo non persuade.

Invero, non può dirsi logicamente (né empiricamente) fondato il presupposto da cui muove la censura, ossia l’assimilabilità tra percentuale di invalidità e resa produttiva, non tenendo conto del dato – di comune esperienza – che se molteplici sono le patologie che possono determinare l’attribuzione di una elevata percentuale di invalidità, non tutte necessariamente precludono – in tutto o in parte – lo svolgimento delle mansioni correlate all’esecuzione del contratto di cui trattasi.

Le considerazioni di parte appellante, piuttosto, finiscono per contraddire il favor normativo verso l’impiego nella contrattualistica pubblica di lavoratori affetti da disabilità, che hanno portato la prassi giurisprudenziale a riconoscere la legittimità di eventuali previsioni di favore contenute della lex specialis, sia veri e propri sgravi a livello dimostrativo nella valutazione di sostenibilità dell’offerta (in termini, Cons. Stato, III, n. 1480 del 2023; V, n. 4191 del 2022; III, n. 5022 del 2022).

Quanto poi al profilo di censura circa l’onere (posto dall’appellante in capo all’aggiudicataria) di dimostrare l’effettiva idoneità di tali lavoratori a svolgere le mansioni oggetto di affidamento, va ricordato che “l’art. 8, comma 1-bis della l. n. 68 del 1999 […] demanda la valutazione delle capacità lavorative e la definizione di strumenti e prestazioni atti all’inserimento delle persone con disabilità, oltre che i controlli successivi, ad un comitato tecnico, operante presso i servizi per il collocamento, composto da funzionari dei servizi medesimi e da esperti del settore sociale e medico-legale, con particolare riferimento alla materia della disabilità.

Ne deriva, dunque, l’inesigibilità, al momento della presentazione dell’offerta e anche in sede di verifica della relativa anomalia, di elementi non ancora noti all’operatore economico, la cui definizione è per legge demandata ad apposito organo collegiale tecnico, in possesso delle necessarie competenze” (da ultimo Cons. Stato, VII, 30 aprile 2024, n. 3946).

Non è quindi corretto pretendere che il RUP chiedesse all’aggiudicataria, neppure nel corso del sub-procedimento di verifica dell’anomalia, di dimostrare la concreta idoneità dei singoli lavoratori disabili ad eseguire tali attività, dovendo questi solamente valutare se l’organizzazione proposta dall’operatore economico fosse o meno idonea allo svolgimento delle prestazioni appaltate: valutazione conclusa dal RUP in senso favorevole alla controinteressata e sindacabile solo a fronte di manifesta illogicità o irragionevolezza (ovvero di palese abnormità), presupposti non ravvisabili con immediatezza nel caso di specie.

STIMA DEI RICAVI NELLE CONCESSIONI: LIMITI AL SINDACATO DELLA PA SULL'OFFERTA DEL CONCORRENTE (179)

È illegittima la valutazione di anomalia che consideri inammissibile la rideterminazione dei presumibili futuri ricavi operata dal concorrente rispetto alle stime della lex specialis.

"...Se nella lex specialis deve essere indicato il volume dei ricavi che il servizio può generare, al fine di orientare gli operatori economici sulla dimensione economica del servizio da dare in affidamento, l’operatore economico resta però libero, assumendosi il rischio imprenditoriale, di organizzare i propri mezzi e l’offerta, per massimizzare il guadagno derivante dalla concessione; di conseguenza, colui che partecipa a una gara per una concessione di servizi può formulare un’offerta ipotizzando che la gestione del servizio gli consenta di realizzazione ricavi maggiori rispetto a quelli stimati dall’amministrazione concedente e da questa indicati nella legge di gara, assumendosi però il rischio delle proprie valutazioni". (Cons. Stato, Sez. V, 1 dicembre 2022, n. 10567, richiamata in sentenza).

NATURA NON PERENTORIA DEL TERMINE PER LE GIUSTIFICAZIONI DI ANOMALIA DELL'OFFERTA (110.2)

Il Collegio condivide sul punto l’orientamento giurisprudenziale secondo cui «la mancata o anche la tardiva produzione delle giustificazioni dell'offerta non può comportare l'automatica esclusione dell'offerta sospettata di anomalia, perché in questi casi la stazione appaltante deve comunque valutare la stessa, anche sulla sola scorta della documentazione posseduta. D’altra parte, l’art. 110 del codice, né il disciplinare di gara indicano come perentorio il termine di 15 giorni relativo alla presentazione dei giustificativi dell’offerta (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 28 gennaio 2019, n. 690 – Consiglio di Stato, sez. V, 22 dicembre 2014, n. 6231)» (Cons. Stato, sez. III, 20/10/2025, n. 8107).

FORNITURA SENZA POSA: SE ESEGUITA INTERAMENTE ALL'ESTERO, NON SUSSISTE OBBLIGO DI INDICAZIONE SEPARATA DELLA MANODOPERA (108.9)

L'art. 108, comma 9, del D.Lgs. n. 36/2023 "esclude espressamente l’obbligo di indicazione separata dei costi della manodopera nelle forniture senza posa in opera. La previsione è coerente con la ratio della norma, che non impone alla stazione appaltante di svolgere verifiche sulle strutture produttive estere dell’operatore economico, né di controllare il rispetto di trattamenti retributivi disciplinati da ordinamenti giuslavoristici diversi da quello nazionale". Ne consegue che, in tale tipologia di affidamento, non trova applicazione il principio di equivalenza delle tutele salariali rispetto al CCNL italiano per le lavorazioni svolte interamente in territorio estero.

GIUSTIFICABILITÀ DELLO SCOSTAMENTO DALLE TABELLE MINISTERIALI NEL COSTO DELLA MANODOPERA (41.14)

In tema di verifica di congruità dell'offerta, "non potendo le tabelle ministeriali, nella loro formulazione statistica, considerare l'effetto di tutti i descritti fattori di incidenza sul costo medio del lavoro, è necessario ritenere che l'inattendibilità economica dell'offerta non possa essere automaticamente desunta dal mancato rispetto delle tabelle ministeriali, le quali non possono costituire parametri inderogabili". Pertanto, "per il costo orario del personale da dimostrare in sede di verifica dell'anomalia dell'offerta non va assunto a criterio di calcolo il 'monte-ore teorico', comprensivo cioè anche delle ore medie annue non lavorate [...] ma va considerato il 'costo reale' (o costo ore lavorate effettive, comprensive dei costi delle sostituzioni)" (in questo senso: Consiglio di Stato, sez. III, 9 giugno 2020, n. 3694; Consiglio di Stato sez. VI, 4/11/2020, n. 6791).

RIMODULAZIONE DEI COSTI DELLA MANODOPERA IN FASE DI VERIFICA DELL'ANOMALIA: LEGITTIMA (110)

“Nel corso del procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta è ammissibile in termini generali una modifica delle giustificazioni delle singole voci di costo, non solo in correlazione a sopravvenienze di fatto o di diritto, ma anche per porre rimedio a originari e comprovati errori di calcolo; invero, l’immodificabilità dell’offerta economica attiene esclusivamente al complessivo corrispettivo richiesto ed eventualmente a quelle specifiche voci che la lex specialis impone di precisare, mentre le altri voci di costo sono elementi che restano nella piena disponibilità dell’offerente e che possono essere modificati sia in sede di chiarimenti e giustificazioni, sia nel corso dell’esecuzione del rapporto, rientrando tale potere nella libertà negoziale ed imprenditoriale” (Cons. Stato, V, n. 6710 del 2025; Cons. Stato, V, n. 1624 del 2023).

Sono ammesse modifiche relative alla composizione interna delle singole voci di costo dell’offerta, purché l’importo complessivo del prezzo offerto - e la correlata offerta economica - rimanga inalterato e l’offerta tecnica immutata, in quanto in questo modo non vi è modifica della struttura sostanziale (ed essenziale) dell’offerta.

INDICAZIONE CCNL IN OFFERTA E LIMITI SINDACATO SULLA VERIFICA DI ANOMALIA (11.4)

L’obbligo di rendere una specifica indicazione del contratto collettivo applicato, anche al fine di consentire all’Amministrazione le verifiche di equivalenza delle tutele richieste dal comma 4 dell’art. 11 d.lgs. n. 36/2023, sussiste solo in presenza della scelta di avvalersi, 'in via alternativa', di un CCNL diverso da quelli indicati nella legge di gara. Pertanto, qualora il concorrente si impegni ad applicare uno dei CCNL indicati nel bando, l’applicazione dell’uno o dell’altro è da considerarsi del tutto equivalente per la Stazione appaltante e non richiede ulteriori oneri dichiarativi.

***

La brevità dei lavori della commissione giudicatrice o del RUP in sede di verifica dell'anomalia non è di per sé indice di illegittimità, tenuto conto che essa può dipendere dalla preventiva analisi documentale; pertanto è priva di pregio la doglianza vertente sulla insufficienza della durata formale della sola seduta deputata alla valutazione delle giustificazioni, qualora l'organo valutatore abbia avuto un congruo lasso temporale per esaminare la documentazione.

ESCLUSIONE PER ILLEGITTIMA SOTTOSTIMA DEGLI ONERI DI SICUREZZA DA INTERFERENZA (110)

In materia di appalti pubblici, sussiste una netta distinzione tra gli oneri di sicurezza aziendali (inclusi nell'offerta e soggetti a ribasso) e gli oneri per la sicurezza da interferenza (quantificati dalla Stazione Appaltante nel DUVRI e non soggetti a ribasso). Pertanto, "gli oneri della sicurezza, sia nel comparto dei lavori che in quelli dei servizi e delle forniture, vanno distinti tra oneri non soggetti a ribasso finalizzati all'eliminazione dei rischi da interferenze (adeguatamente quantificati dalla stazione appaltante nel DUVRI) ed oneri inclusi nell'offerta, ed aperti quindi al confronto concorrenziale, concernenti i costi specifici connessi con l'attività delle imprese, da indicarsi a cura delle stesse nelle offerte rispettive" (Cons. Stato, Sez. III, Sentenza, 03/10/2011, n. 5421). Ne consegue la legittimità del giudizio di incongruità dell'offerta che non rispetti gli oneri non ribassabili previsti dalla lex specialis.

PRINCIPIO DI IMMODIFICABILITA' DELL'OFFERTA: LA RIFORMULAZIONE IN FASE DI ANOMALIA COMPORTA L'ESCLUSIONE DEL CONCORRENTE (110)

All’esito della verifica di anomalia disposta dalla Stazione appaltante, la ricorrente è stata esclusa dalla procedura per avere fornito giustificativi comportanti la sostanziale riformulazione della propria offerta.

Si è trattato di un vero e proprio ricalcolo dell’offerta, a fronte del quale l’esclusione dalla gara costituisce una conseguenza necessitata alla luce del principio, invalso, dell’immodificabilità dell’offerta (in sede di verifica dell’anomalia -infatti- è consentito l’aggiustamento delle singole voci di costo e/o delle relative giustificazioni, sempre che resti ferma l’entità dell’offerta economica formulata in gara, a tutela della par condicio e della stessa affidabilità dell’operatore economico offerente: per tutte, da ultimo cfr. Cons. Stato, sez. V, 5 agosto 2025, n. 6915; id., 29 luglio 2025, n. 6710; id., 18 aprile 2025, n. 3406).

VERIFICA DI ANOMALIA: L'ENTE DEVE VALUTARE LA CONGRUITA' DELLE SOLUZIONI ORGANIZZATIVE OFFERTE DAL CONCORRENTE (110)

Il Consiglio di Stato ritiene che il secondo motivo di ricorso sia fondato perché effettivamente la Stazione appaltante ha finito per far discendere dall’indicazione del tempo medio delle chiamate indicato nell’offerta economica della ricorrente (minuti 4 e 50 secondi) una modifica del progetto a base di gara, che prevedeva 12 minuti di durata media per singola chiamata (peraltro del solo servizio gestione clienti, escluso dunque quello di segnalazione disservizi di pubblica illuminazione, per cui nulla era indicato nei documenti di gara); tale assunto, a parere del Collegio non è condivisibile perché:

a) il progetto a base della procedura di evidenza pubblica deve intendersi riferito al numero di chiamate al numero verde, non già alla loro durata per cui è ben possibile per gli operatori economici proporre soluzioni più efficienti rispetto a quelle esemplificative esposte negli atti di gara;

b) è proprio la sede della verifica di anomalia quella nella quale l’amministrazione deve valutare la congruità dell’offerta migliorativa dell’operatore economico e, nel caso in esame, non solo non è dato comprendere l’iter logico argomentativo seguito dall’amministrazione per escludere la congruità dell’offerta della ricorrente sotto questo punto di vista (di qui, l’illegittimità per eccesso di potere nella figura del difetto di motivazione); ma addirittura l’operatore economico ha mostrato attraverso le giustificazioni di aver correttamente calibrato nell’offerta il tempo medio delle chiamate dallo storico di servizi analoghi erogati in favore di altre stazioni appaltanti, oltre che – e il dato assume natura dirimente – in favore della stessa Stazione appaltante nel periodo luglio – dicembre 2024 (da cui emerge un tempo medio delle chiamate di minuti 2 e secondi 28);

Il Collegio ritiene infine che anche il terzo motivo di ricorso sia fondato perché gli oneri di sicurezza indicati nei documenti di gara sono quelli aziendali o interni che sono quantificati in sede di offerta dall’operatore economico e che sono stati giustificati nel contraddittorio con la Stazione appaltante; peraltro, che gli oneri di cui si tratta non siano quelli esterni o da interferenze si desume dal medesimo documento della sicurezza del 19 giugno 2025 redatto dalla Stazione appaltante ove vengono individuati una componente di pausa da videoterminale, già inserita nei CCNL di categoria per ciascun lavoratore, e la residua di formazione del personale per 24 ore, incombente che ben può essere onorato con l’importo indicato dalla ricorrente.

Di conseguenza, la ricorrente deve essere riammessa in gara.

CONTESTAZIONE DEI MINIMI SALARIALI: PUO' RIGUARDARE SOLO LA MANODOPERA SUBORDINATA (108.9)

Il Collegio, nel sottolineare che la specifica doglianza in esame è incentrata sull’asserita violazione dei minimi salariali retributivi da parte del raggruppamento controinteressato, ritiene che il relativo onere della prova, evidentemente gravante sulla società ricorrente, non possa ritenersi assolto.

Non solo, infatti, rileva il dato della coincidenza dell’importo della manodopera indicato dal RTI controinteressato ex art. 108, comma 9, del Codice e quello individuato nel disciplinare di gara, ma le giustificazioni da questo fornite in sede difensiva (del tutto legittimamente nessuna delucidazione era stata richiesta in fase procedimentale stante la predetta coincidenza) hanno chiarito che, per scelta organizzativa aziendale adottata anche nell’ambito di altri rapporti concessori, gli operatori incaricati delle visite guidate svolgeranno la propria attività sulla base di un contratto d’opera professionale e non quali lavoratori dipendenti.

Atteso, dunque, che laddove si discute di rispetto dei minimi salariali retributivi si fa riferimento, secondo una condivisibile interpretazione giurisprudenziale, ai lavoratori inseriti nell’organizzazione aziendale in posizione di subordinazione [cfr. T.A.R. Lazio, Sez. I ter, 14 giugno 2024, n. 12183: “l’art. 97 co. 5 lett. d) D. Lgs. 50/2016 («la stazione appaltante richiede per iscritto … delle spiegazioni … esclude l’offerta ... se ha accertato che … è anormalmente bassa in quanto il costo del personale è inferiore ai minimi salariali retributivi indicati nelle apposite tabelle di cui all’art. 23 co. 16») trova applicazione soltanto per la manodopera «subordinata», come desumibile dal tenore letterale dell’art. 95 co. 10 D. Lgs. cit. (che appunto si esprime in termini di «manodopera», concetto che evoca la sottoposizione del prestatore dell’attività lavorativa alle direttive del datore/imprenditore) e dal dato sistematico offerto dalla lettura in combinato disposto con la lett. d) dell’art. 97 co. 5 D. Lgs. cit. che, pur prescrivendo la diversa verifica del rispetto dei «minimi tabellari salariali retributivi» indicati nelle apposite tabelle di cui all’art. 23 co. 16 dello stesso Codice, ha ad oggetto la medesima grandezza e si riferisce testualmente al «personale», vocabolo che denota l’inserimento in pianta stabile del lavoratore nell’organizzazione aziendale in posizione di subordinazione”; cfr. anche T.A.R. Sicilia, Catania, Sez. II, 21 agosto 2023, n. 2546 e T.A.R. Puglia, Lecce, Sez. III, 2 novembre 2021, n. 1584], si perviene, anche sotto questo profilo, al rigetto della censura.

COSTO MEDIO INDICATO DALLE TABELLE: VA DISTINTO DAL MINIMO SALARIALE RETRIBUTIVO (41.13 - 110)

Per consolidata giurisprudenza, il concetto di minimo salariale va tenuto distinto da quello relativo al costo medio della manodopera, indicato nelle tabelle ministeriali, il quale non assume valore di parametro assoluto e inderogabile, ma svolge una funzione indicativa, ben potendo l'impresa concorrente evidenziare una particolare organizzazione imprenditoriale idonea a dimostrare la sostenibilità degli scostamenti (Cons. Stato, Sez. V, 15/4/2024, 3407; 18/2/2019, n. 1099; 6/2/2017, n. 501). Non può, pertanto, desumersi dal mero disallineamento tra costo della manodopera indicato nell'offerta e costo medio del lavoro rappresentato nelle tabelle ministeriali, la violazione dei minimi salariali (Cons. Stato, Sez. V, 18/4/2025, n. 3418). E invero, fatti salvi i trattamenti minimi retributivi, gli scostamenti del costo del personale ben possono trovare compensazione, o copertura sotto il profilo economico-finanziario, in altre voci, quali quelle per spese generali, fondi accantonamenti rischi, utile d'impresa.

ESCLUSIONE AUTOMATICA DELLE OFFERTE ANOMALE E METODO "A": DEROGA ALL'ORDINARIO PROCEDIMENTO DI VERIFICA DI ANOMALIA (54)

L'art. 54 ha inteso introdurre, in omaggio alla giurisprudenza nazionale e comunitaria, un’espressa deroga al procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta, disciplinato dal successivo art. 110, ossia l’esclusione automatica; ma a precise condizioni, ossia che:

- l’appalto abbia ad oggetto lavori e servizi;

- l’aggiudicazione avvenga con il criterio del prezzo più basso;

- il numero delle offerte ammesse sia pari o superiore a cinque;

- l’importo della commessa sia inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria e non vi sia un interesse transfrontaliero certo.

Soltanto in caso di sussistenza di tutti i succitati presupposti la stazione appaltante è, quindi, tenuta a inserire nella lex specialis di gara l’espressa previsione che, qualora le offerte siano pari o superiori a cinque, si procederà all’esclusione automatica delle proposte anomale e, qualora non opti per il sorteggio, il metodo prescelto per il calcolo della soglia di anomalia, che dovrà essere individuato tra i tre previsti dall’allegato II. 2 del codice.

A tal proposito, la giurisprudenza (cfr. TAR Piemonte, 15 maggio 2024, n. 514), ha approfondito il tema della formulazione letterale del metodo A, rilevando che tale formulazione “può generare difficoltà interpretative a causa di un difetto di coordinamento tra i vari periodi: da un lato, infatti, esso prevede che «la congruità delle offerte è valutata sulle offerte che presentano un ribasso pari o superiore a una soglia di anomalia» mentre, al successivo punto 3, afferma contraddittoriamente che «Tutti gli sconti superiori alla soglia di anomalia sono automaticamente esclusi. Tra le offerte non escluse, la stazione appaltante individua come vincitrice quella con lo sconto maggiore»; antinomia che, a parere del Collegio, deve essere risolta attribuendo rilevanza escludente a tutte le offerte di importo pari o superiore alla soglia di rilevanza”.

E ciò in ragione del fatto che, “come del resto evidenziato dal Consiglio di Stato nella menzionata relazione illustrativa del 7 dicembre 2022, il criterio de quo replica esattamente quello previgente il quale «permette alle stazioni appaltanti di ricorrere ad un metodo da loro già ampiamente utilizzato e, quindi, riduce le complessità di adeguarsi nell’immediato a sistemi potenzialmente più efficaci, ma anche più complessi quali quelli dei due metodi presentati di seguito come Metodo B e Metodo C». Il Consiglio di Stato, inoltre, nell’esplicare la concreta applicazione del metodo A, ha espressamente evidenziato che sono rilevanti, ai fini dell’esclusione, tutte le offerte pari o superiori alla soglia di anomalia: a pagina 85 della relazione si legge, infatti, dopo l’esemplificazione di alcuni calcoli per individuare la soglia di anomalia, che devono essere «escluse le imprese con offerte pari o superiori alla soglia di anomalia, cioè le imprese L, M, N, O, P». Né è possibile sostenere che una simile interpretazione sia irragionevole perché foriera di disparità di trattamento in quanto il fatto che il metodo A sia l’unico ad attribuire rilevanza alle offerte pari alla soglia di anomalia si pone perfettamente in linea la volontà del legislatore, così come evidenziata dal Consiglio di Stato: come precedentemente accennato, infatti, con l’allegato II. 2 si è voluto prevedere differenti metodologie di individuazione della soglia di anomalia (alternative ma non necessariamente sovrapponibili) sia per assicurare alla stazione appaltante la possibilità di individuare il criterio che meglio si adatti all’affidamento oggetto della gara sia per evitare che il risultato delle operazioni di calcolo possa essere previsto, e quindi neutralizzato, dagli operatori economici”.

IL CCNL E' UN ELEMENTO ESSENZIALE DELL'OFFERTA: IN ASSENZA DI DICHIARAZIONE DI EQUIVALENZA, L'OFFERTA E' CONDIZIONATA E INCERTA (11.4)

Il CCNL concretamente applicato è un elemento essenziale dell’offerta (Cons. Stato, n. 2605 del 2025), in quanto incide naturalmente sulla determinazione dei costi della manodopera e, quindi, sul contenuto dell’offerta.

E’ evidente che l’applicazione di un contratto collettivo piuttosto che di un altro ha effetti diretti sul costo del lavoro indicato in offerta (altresì rilevando quale parametro con cui verificarne, sia in sede di prime valutazioni che di sub-procedimento di anomalia, correttezza e sostenibilità).

In ragione dei suddetti rilievi, il motivo di appello deve trovare accoglimento, tenuto conto che il Tribunale amministrativo adito non ha fatto buon governo dei principi espressi, respingendo le censure spiegate dal RTI ricorrente sulla base del rilievo che l’offerta sarebbe stata predisposta: “coerentemente al modello di domanda di partecipazione posto a base di gara, il quale consentiva agli operatori economici di indicare il contratto collettivo attualmente applicato nonché di optare per un contratto collettivo differente nella successiva fase di esecuzione del contratto”, non cogliendo il contenuto della critica spiegata dal RTI ricorrente, finalizzata a rilevare che, comunque, la lex specialis, testualmente, richiedeva una dichiarazione di equivalenza tra i CCNL e, comunque, non consentiva la predisposizione da parte dei concorrenti di offerte indeterminate in relazione a costi della manodopera non aderenti al CCNL che sarebbe stato in concreto applicato in sede esecutiva, quale oggetto della dichiarazione di impegno.

EQUIVALENZA DEL CCNL: INSUFFICIENTE IL NUMERO DI SCOSTAMENTI INDIVIDUATI, OCCORRE UNA VALUTAZIONE DEL LORO EFFETTIVO RILIEVO (11.3)

Occorre evidenziare che la parte appellante, nel sostenere la pretesa non equivalenza tra il CCNL indicato dalla lex specialis e quello applicato dall'aggiudicataria, si è limitata ad un richiamo meramente generico alla Relazione Illustrativa allegata al Bando Tipo n. 1/2023 dell’ANAC, nonché alla Circolare INL n. 2 del 28 luglio 2020.

Una simile impostazione non appare in linea con le sopra indicate coordinate normative e giurisprudenziali perché pretende di desumere la non equivalenza unicamente dal numero degli scostamenti individuati, senza alcuna valutazione del loro effettivo rilievo e, soprattutto, senza considerare l’esame complessivo delle tutele assicurate.

Ciò in quanto l’equivalenza, tanto economica quanto normativa, tra i CCNL deve essere verificata in termini di “coerenza” tra il contratto collettivo applicato e l’oggetto dell’appalto.

Tale verifica deve, infatti, essere svolta secondo una valutazione complessiva, giuridica ed economica, finalizzata ad accertare:

(i) il trattamento dei lavoratori impiegati in tale gara non sia eccessivamente inferiore a quello dei CCNL individuati dalla stazione appaltante;

(ii) vi sia corrispondenza, o almeno confrontabilità, tra le mansioni del CCNL applicato e le lavorazioni oggetto dell’appalto.

Nel caso in esame, la stazione appaltante ha assolto in maniera non illogica a tale onere valutativo non solo mediante una autonoma verifica della compatibilità tra i due CCNL, ma anche mediante l’acquisizione di un parere di un consulente del lavoro che ha certificato come “il trattamento complessivo riconosciuto dalla aggiudicataria ai propri dipendenti, in applicazione del CCNL 17 Igiene Ambientale, è almeno equivalente rispetto al trattamento garantito in applicazione del CCNL Trasporto”.

APPLICAZIONE DEL RIBASSO UNICO SULL'IMPORTO COMPRENSIVO DEI COSTI DELLA MANODOPERA - NECESSARIA COMPROVA OE DELL'EFFICIENTE ORGANIZZAZIONE AZIENDALE (41.14)

L’indicazione fornita dal legislatore alle stazioni appaltanti non è quella di sottrarre i costi della manodopera al ribasso, bensì di individuarli, cioè quantificarli ai sensi del comma 13 [dell'art. 41 d.lgs. 36/2023], e di 'scorporare' gli stessi dall’importo soggetto a ribasso, cioè di indicare separatamente i medesimi, così come quantificati, rispetto all’importo (complessivo) soggetto a ribasso. Tuttavia, quest’ultimo, cioè l’importo a base di gara - ai sensi del primo periodo – comprende anche i costi della manodopera. [...] L'operatore economico [...] nel dimostrare la sostenibilità complessiva dell’offerta economica, cioè di quella ridotta in applicazione del ribasso offerto – può giustificare l’importo contrattuale proposto [...] anche dando conto di una 'più efficiente organizzazione aziendale' che al contempo consenta di giustificare il proprio costo della manodopera inferiore a quello quantificato dalla stazione appaltante.

ESCLUSIONE AUTOMATICA DELLE OFFERTE ANOMALE: DEVE ESSERE ESPRESSAMENTE PREVISTA NELLA LEX SPECIALIS (54)

A differenza della disciplina recata dall’art. 1, comma 3, ultimo periodo, d.l. n. 76/2020 (c.d. "Decreto Semplificazioni", convertito nella legge n. 120/2020, applicabile ai procedimenti la cui determina a contrarre, o atto equivalente, è stata adottata dal 17 luglio 2020 al 30 giugno 2023) che aveva previsto, negli appalti sotto soglia, l’applicazione de plano dell’esclusione automatica per ragioni contingenti legate al ciclo economico, con la conseguenza che il citato meccanismo operava di diritto anche se la disciplina di gara non lo avesse previsto espressamente, in quanto norma emergenziale che eterointegrava la lex specialis di gara eventualmente carente sul punto (cfr. T.A.R. Campania, Napoli, sez. II, 24 maggio 2021, n. 3429, secondo cui "il legislatore, assumendo che l'efficacia della spesa pubblica - declinata in questo caso in termini di maggiore rapidità della sua erogazione - possa costituire, in una congiuntura di particolare crisi economica determinata dalla pandemia da COVID-19, una forma di volano dell'economia, ha introdotto tale disciplina emergenziale, temporanea e derogatoria del codice dei contratti pubblici, [..] la quale privilegia forme di gara più snelle e modalità di gestione "meccanica" di alcuni passaggi, quali, nel caso che qui interessa, il giudizio di anomalia condotto con esclusione automatica delle offerte anormalmente basse") il nuovo codice, nel rispetto delle prerogative delle stazioni appaltanti, facoltizza queste ultime a inserire, nei bandi di gara aventi a oggetto appalti di lavori o servizi sotto soglia che non presentino un interesse transfrontaliero, una clausola che preveda l'esclusione automatica delle offerte anormalmente basse.

Pertanto, nel vigore della nuova disciplina, l'esclusione automatica di un'offerta sospetta di anomalia può essere legittimamente disposta dalla S.A. solo ove sia espressamente prevista, nella lex specialis, la clausola contemplante tale meccanismo di esclusione.

Nel caso di specie, la disciplina di gara non prevedeva (e anzi espressamente escludeva) l’applicazione del meccanismo di esclusione automatica delle offerte anomale, dovendosi quindi intendere anche il richiamo operato dall’art. 17, comma 2, l al “metodo A” di cui all’allegato II.2 d. lgs. 36/2023– in assenza di una espressa previsione di esclusione automatica– unicamente quale parametro per l’individuazione delle offerte sospette di anomalia, da avviare a verifica.

Tale esegesi è peraltro confermata dalla stessa stazione appaltante, che nelle proprie difese afferma che “l’Amministrazione si è invero auto-vincolata nel solo senso di: a. non procedere all’esclusione automatica delle offerte anormalmente basse; b. applicare il metodo A dell’Allegato II.2 per la sola individuazione delle offerte anomale” (memoria di costituzione, pag. 9).

Ne discende che, sulla base della lex specialis, l’amministrazione non poteva procedere ad escludere automaticamente l’offerta rientrante nella soglia di anomalia prefissata, pena l’illegittimità della disposta esclusione.

RIMODULAZIONE DEI COSTI UNITARI E PLURIMI CHIARIMENTI IN FASE DI VERIFICA DELL'ANOMALIA: LEGITTIMI (110)

Il sub-procedimento di verifica dell'anomalia dell'offerta è finalizzato all'accertamento dell'attendibilità complessiva della proposta, ferma restando l'immodificabilità del corrispettivo finale richiesto. Entro tale cornice, è legittima la condotta del concorrente che giustifica discrepanze tra prezzi unitari e totali mediante una diversa allocazione delle voci (c.d. rimodulazione), operazione che non costituisce un'integrazione postuma dell'offerta ma una precisazione interpretativa volta a superare eventuali ambiguità.

"il soccorso istruttorio è ammissibile non per integrare ma per precisare il contenuto dell'offerta, con un supporto di tipo formale e non sostanziale, che aiuti ad acquisire chiarimenti da parte del concorrente che non assumono carattere integrativo dell'offerta, ma siano finalizzati unicamente a consentire l'esatta interpretazione e a ricercare l'effettiva volontà del concorrente" (Consiglio di Stato, sez. V, n. 1307/2024). Inoltre, "la stazione appaltante ben può richiedere - se necessario - plurimi e successivi chiarimenti all'operatore economico interessato dal subprocedimento dell'anomalia [...] allorché permangano, dopo prime interlocuzioni, alcune perplessità in ordine all'attendibilità/fattibilità dell'offerta" (T.A.R. Napoli, sez. IV, n. 867/2023).

PREVISIONE DELLA VALUTAZIONE DI ANOMALIA IN CASO DI RIBASSI SUPERIORI AL 25%: E' UN CRITERIO LEGITTIMO (110.1)

In base all’art. 110, comma 1, del d.lgs. n. 36/2023, infatti, “Le stazioni appaltanti valutano la congruità, la serietà, la sostenibilità e la realizzabilità della migliore offerta, che in base a elementi specifici, inclusi i costi dichiarati ai sensi dell’articolo 108, comma 9, appaia anormalmente bassa. Il bando o l’avviso indicano gli elementi specifici ai fini della valutazione”.

Nella fattispecie in esame la scelta della Stazione appaltante, di sottoporre a valutazione di anomalia le offerte che presentano un ribasso superiore al 25% della base di gara, non presenta alcun profilo di irragionevolezza, risultando peraltro del tutto coerente con gli esiti delle procedure precedenti, da cui emerge che i diversi lotti sono stati aggiudicati sulla base di ribassi eterogenei, compresi tra il 9,82 % e il 24,56%.

Non è inoltre condivisibile l’assunto secondo cui la soglia fissa indurrebbe i concorrenti a formulare un ribasso pari e non superiore a tale soglia, appiattendo e neutralizzando il confronto concorrenziale. La scelta compiuta dall’Amministrazione infatti non impedisce la presentazione di offerte con un ribasso inferiore o superiore a tale soglia e l’assunto di parte ricorrente risulta in definitiva una mera ipotesi soggettiva - priva di elementi di riscontro – in ordine al possibile comportamento dei concorrenti.

SELF-CLEANING E MODIFICHE SOGGETTIVE: LA VALUTAZIONE DELLE MISURE ADOTTATE DAL CONCORRENTE ATTENGONO ALLA DISCREZIONALITA' DELL'ENTE (96.6)

La giurisprudenza ha precisato che, ai sensi dell’art. 57, paragrafo 6 della direttiva 2014/24/UE, la Stazione appaltante è tenuta a lasciare all’operatore la possibilità di adottare la misura di self cleaning quale spiraglio per ripristinare l’affidabilità vulnerata. Come la valutazione dell’integrazione del grave illecito professionale, anche la valutazione di ripristino dell’affidabilità per effetto dell’adozione delle misure di self cleaning è caratterizzata da discrezionalità tecnica, secondo una strutturazione speculare rispetto alla valutazione dell’integrazione del punto di rottura dell’affidabilità.

“L’Amministrazione svolge detto accertamento sulla base di un giudizio di verosimiglianza basato, sul piano probatorio, sul criterio del “più probabile che non”, che non richiede di attingere un livello di certezza oltre ogni ragionevole dubbio (Cons. St., sez. III, 21 luglio 2023 n. 7163).

L’attività espressione di discrezionalità tecnica è sindacabile da questo Giudice quanto alla sussistenza dei presupposti di fatto e al percorso logico-giuridico seguito, appunto basato sul criterio del “più probabile che non”, con il limite di non poter sostituire una valutazione opinabile con altra valutazione opinabile. Sicché, in presenza di due valutazioni opinabili, entrambe verosimili, questo Giudice non può preferire una valutazione rispetto all’altra (prescelta dalla stazione appaltante)” (Cons. Stato, Sez V, 11 marzo 2025 n. 1992).

Come sottolineato dal Consiglio di Stato nella richiamata sentenza, il d.lgs. n. 36/2023 si allontana dalla c.d. ‘teoria del contagio’, secondo cui l’operatore economico poteva essere escluso dalla gara per effetto di vicende relative non all’operatore stesso, ma a persone fisiche ricoprenti ruoli rappresentativi nella stessa società od all’interno di altra società.

COSTI DELLA MANODOPERA INFERIORI A QUELLI INDICATI DALLA S.A.: L'OFFERTA NON E' ESCLUSA MA VA VERIFICATA L'ANOMALIA (108 - 110)

Secondo l'orientamento dell'Autorità e della giurisprudenza, gli artt. 41, comma 14, 108, comma 9, e 110, comma 1, del d.lgs. n. 36 del 2023 si interpretano nel senso che per l'operatore economico che applichi il ribasso anche ai costi della manodopera, la conseguenza non è l'esclusione dalla gara, ma l'assoggettamento della sua offerta alla verifica dell'anomalia: in quella sede l'operatore economico avrà l'onere di dimostrare che il ribasso deriva da una più efficiente organizzazione aziendale, oltre il rispetto dei minimi salariali (TAR Toscana, Sez. IV, 29 gennaio 2024, n. 120; cfr. anche Cons. Stato, Sez. V, 19 novembre 2024, n. 9255; sulla stessa linea, cfr. delibera ANAC 15 novembre 2023, n. 528). Tale interpretazione del dettato normativo consente un adeguato bilanciamento tra la tutela rafforzata della manodopera con la libertà di iniziativa economica e d'impresa, costituzionalmente garantita, la quale, nel suo concreto dispiegarsi, non può che comportare la facoltà dell'operatore economico di dimostrare che la più efficiente organizzazione aziendale impatta sui costi della manodopera, diminuendone l'importo rispetto a quello stimato dalla stazione appaltante negli atti di gara. Solo seguendo tale impostazione si spiega anche l'obbligo del concorrente di indicare i propri costi della manodopera, a pena di esclusione dalla gara (art. 108, comma 9 d.lgs. n. 36 del 2023), previsione che sarebbe evidentemente superflua se i costi della manodopera non fossero ribassabili, e il successivo art. 110, comma 1, che include i costi della manodopera dichiarati dal concorrente tra gli elementi specifici, in presenza dei quali la stazione appaltante avvia il procedimento di verifica dell'anomalia

PEF: IL SUO EQUILIBRIO VIENE VALUTATO "EX ANTE" E LA SUA VERIFICA NON E' SOVRAPPONIBILE A QUELLA DELL'ANOMALIA (185.5)

Nelle concessioni, l’equilibrio economico-finanziario deve risultare dal PEF e non può essere sostituito da giustificazioni tipiche della verifica di anomalia di cui all’art. 110, avendo le due verifiche carattere autonomo e non sovrapponibile. In sostanza, nell’art. 185, co. 5 viene declinata una verifica ex ante concernente l’equilibrio e il rischio operativo dell’operazione economica, mentre l’art. 110 delinea l’eventuale successiva fase di verifica in gara della congruità economica dell’offerta (nel caso in cui emergano indizi di anomalia nei singoli elementi dell’offerta).

Quindi, la verifica di congruità ex art. 110 resta applicabile alle concessioni nei limiti in cui vi sia un’offerta economica da valutare, fermo restando che il controllo preventivo e principale sull’equilibrio dell’operazione è quello di cui all’art. 185, comma 5.

Pertanto, condivide il Collegio quanto evidenziato dall’amministrazione regionale, ovverosia che il PEF, nel caso di specie, non può essere considerato un mero allegato contabile, in quanto esso rappresenta il documento centrale dell'offerta economica, attraverso cui l'operatore economico dimostra la capacità del progetto di generare flussi di cassa adeguati a garantire il rimborso del capitale investito, la copertura dei costi operativi e un'adeguata remunerazione per tutta la durata del rapporto.

In altri termini, il giudizio di anomalia nelle concessioni si traduce in una valutazione dell'attendibilità ex ante del piano economico-finanziario, alla luce del rischio imprenditoriale assunto dal concessionario, e della sostenibilità globale dell'offerta (Cons. Stato, sez. V, n. 4108/2022).

Non può, dunque, condividersi l’ordito argomentativo di parte ricorrente che evidenzia che il PEF sarebbe solo uno degli elementi di valutazione dell'anomalia dell'offerta in questo tipo di gara, e che la valutazione basata unicamente su tale documento sarebbe inidoneo ad acclarare il globale vaglio di congruità che, per converso, dovrebbe essere operato anche tenendo conto di eventuali compensazioni tra sottostime e sovrastime contabili.

Rammenta, a tale proposito, il Collegio che nelle concessioni di servizi la remunerazione dell’operatore deriva direttamente dagli utenti o da altre fonti di ricavo previste nel Piano Economico Finanziario (PEF) approvato in sede di gara e ciò comporta che tale Piano deve risultare in equilibrio autonomo, riferito alla singola concessione, senza poter contare su compensazioni esterne né fondare la sostenibilità su utili di altre commesse.

ILLEGITTIMA COMMISTIONE TRA VERIFICA OFFERTA TECNICA E VERIFICA ANOMALIA: AGGIUDICAZIONE ANNULLATA E RIPETIZIONE DEL GIUDIZIO DI ANOMALIA (110)

È principio pacifico e consolidato in giurisprudenza che la procedura di evidenza pubblica si articoli in una pluralità di subprocedimenti autonomi, funzionalmente distinti ma logicamente connessi, ciascuno connotato da proprie finalità e garanzie, e non promiscuamente sovrapponibili.

In tale prospettiva, assume rilievo, per la vicenda in esame, la netta distinzione tra il subprocedimento di verifica delle autodichiarazioni rese nell’offerta tecnica e quello di verifica dell’anomalia dell’offerta.

Nel caso concreto, il RUP, con nota del 26 maggio 2025, ha formalmente avviato la verifica di anomalia ai sensi dell’art. 110 del Codice dei contratti pubblici, ma ha contestualmente richiesto all’operatore economico di produrre, entro tre giorni, la documentazione comprovante le dichiarazioni rese in sede di offerta tecnica in ordine ai requisiti qualitativi (certificazioni, attrezzature, formazione del personale, ecc.), nonché entro dieci giorni, le giustificazioni economiche dell’offerta.

In tal modo, la stazione appaltante ha indebitamente commistionato due fasi procedimentali distinte, fondendo, nell’ambito della verifica di anomalia, accertamenti propri del diverso subprocedimento di verifica delle autodichiarazioni, che avrebbe dovuto essere condotto autonomamente e in via preliminare.

Siffatta commistione, oltre a determinare una evidente violazione del principio di separazione funzionale dei subprocedimenti, si pone, come denunciato dalla ricorrente, in contrasto con l’art. 110 del d.lgs. 36/2023 e con la lex specialis, che circoscrivevano l’oggetto della verifica di anomalia a specifici elementi tecnico-economici dell’offerta, escludendo indagini dirette alla verifica di veridicità delle dichiarazioni rese in sede di offerta tecnica.

L’amministrazione ha, dunque, travalicato i limiti oggettivi del potere esercitabile in quella sede, trasformando la verifica di anomalia – che deve concludersi con un giudizio globale e sintetico sulla sostenibilità dell’offerta – in una verifica composita, incentrata su profili eterogenei, e conclusasi con rilievi di carattere difforme rispetto all’oggetto proprio della verifica di anomalia.

Ne consegue che la verifica dell’anomalia, come condotta, deve ritenersi illegittima.

RIBASSO ESTREMO: E' ILLEGITTIMA L'OMESSA VERIFICA DELLA SOSTENIBILITA' DELL'OFFERTA (110.1)

E' pur vero che la decisione della stazione appaltante di procedere alla verifica di anomalia dell’offerta, laddove nulla prevede sul punto la lex specialis di gara, rientra nelle valutazioni di ordine tecnico-discrezionale della medesima e che tale scelta quindi risulta sindacabile e dunque censurabile solo in caso di evidenti e macroscopici vizi di incongruenza, illogicità, contraddittorietà e irragionevolezza (cfr. tra le altre Cons. Stato, V, n.2612 del 2025).

Tuttavia nel caso di specie tali limiti di censurabilità e sindacabilità appaiono travalicati, tenuto conto dell’unico criterio di aggiudicazione del minor prezzo nonché del nettissimo ribasso offerto dall’aggiudicataria (corrispondente all'87%), che riduce ai minimi termini e quasi annulla la base d’asta, a fronte poi dell’interesse pubblico da perseguire, ex art.110, comma 1 del D.Lgs. n.36 del 2023, della sostenibilità della migliore offerta (cfr. in ultimo Cons. Stato, V, n.5600 del 2025).

Ne consegue quindi l’annullamento dell’atto di aggiudicazione impugnato.

TERMINE PER PRESENTARE I GIUSTIFICATIVI NON HA NATURA PERENTORIA - DISCREZIONALITA' DELLA PA DI ESTENDERLO (110.2)

Sotto il profilo procedimentale, innanzitutto, non può essere condivisa la censura sollevata con il primo motivo di gravame, con cui la ricorrente sostiene che procedimento di verifica dell’anomalia sarebbe inficiato dalla macroscopica e reiterata violazione dei termini assegnati alla controinteressata per fornire chiarimenti.

In via preliminare, va ricordato che, secondo la consolidata giurisprudenza formatasi sotto la vigenza della previgente normativa, la gestione del procedimento di verifica dell’anomalia compete esclusivamente all’amministrazione, la quale esercita un potere discrezionale nell’organizzazione e nella conduzione delle attività istruttorie. In tale contesto, il termine assegnato per la presentazione delle giustificazioni non assume carattere perentorio e la tardiva produzione delle stesse non determina automaticamente l’esclusione dell’offerta sospettata di anomalia (ex multis, Consiglio di Stato, Sez. V, 11 giugno 2014, n. 2982).

Tale orientamento conserva piena validità anche alla luce del nuovo quadro normativo introdotto dal d.lgs. 36 del 2023, nonostante la modifica della formulazione letterale del termine previsto per la presentazione delle giustificazioni, oggi espressamente qualificato come massimo e non più come minimo. In particolare, il comma 2 dell’articolo 110 del d.lgs. 36 del 2023 stabilisce che, in presenza di un’offerta che appaia anormalmente bassa, la stazione appaltante richiede per iscritto all’operatore economico le spiegazioni sul prezzo o sui costi proposti, assegnando a tal fine un termine non superiore a quindici giorni.

A differenza di quanto previsto dal comma 5 dell’articolo 97 del d.lgs. 50 del 2016, in cui il termine di quindici giorni era qualificato come termine minimo (“non inferiore a quindici giorni”), esso assume dunque oggi carattere massimo (“non superiore a quindici giorni”).

Ciononostante, ritiene il Collegio che tale trasformazione del termine da minimo a massimo non è di per sé sufficiente a conferirgli natura perentoria, per le seguenti ragioni.

L’interpretazione letterale rivela subito come, anche nella nuova formulazione, la norma non qualifichi espressamente il termine come perentorio, né sanzioni la sua inosservanza con l’esclusione del concorrente.

La mancata previsione di una sanzione espulsiva automatica è particolarmente significativa se posta in relazione con il principio di tassatività delle cause di esclusione, sancito dall’art. 10 del d.lgs. 36 del 2023, secondo il quale l’esclusione dalla procedura è consentita soltanto nei casi espressamente previsti dal codice stesso. Ciò risponde all’esigenza di evitare che rigidità formalistiche si traducano in un ingiustificato restringimento della platea dei concorrenti, in contrasto con l’interesse pubblico alla massima partecipazione e al più ampio confronto concorrenziale.

E perciò laddove il legislatore ha inteso conferire a determinati termini natura perentoria, lo ha fatto in modo espresso e inequivoco, prevedendo contestualmente una sanzione espulsiva automatica in caso di inadempimento. Ne è esempio paradigmatico l’art. 101 del d.lgs. 36 del 2023 in tema di soccorso istruttorio, che dispone testualmente l’esclusione del concorrente inadempiente decorso inutilmente il termine fissato dalla stazione appaltante. Tale raffronto conferma, a contrario, che la mancata previsione di analoga sanzione nell’art. 110 è frutto di una scelta consapevole del legislatore.

L’argomento letterale si salda poi con la ratio dell’istituto, rimasta anch’essa immutata nel nuovo assetto normativo.

La mancata previsione di un termine perentorio di decadenza riflette infatti la natura non sanzionatoria, ma sostanzialmente collaborativa dell’istituto. Il procedimento di verifica dell’anomalia non ha come fine immediato l’esclusione dell’offerta sospettata di anomalia, bensì è volto a verificare se, nel suo complesso, essa risulti attendibile e affidabile in relazione alla corretta esecuzione dell’appalto. La sua finalità è quindi quella di tutelare l’interesse pubblico, assicurando che il contraente sia effettivamente in grado di eseguire l’appalto alle condizioni richieste. L’esclusione dell’offerta rappresenta solo l’epilogo di tale valutazione complessiva, qualora emerga una manifesta incongruità o inaffidabilità.

Proprio in ragione di tale finalità sostanziale - ossia garantire l’aggiudicazione al miglior offerente - il procedimento di verifica dell’anomalia è avulso da rigidi formalismi e si caratterizza per un’impostazione elastica e dialogica, ispirata al principio di leale collaborazione tra la stazione appaltante e l’operatore economico coinvolto, coerente con l’obiettivo di garantire una valutazione completa e approfondita dell’offerta.

Ne consegue che, se il legislatore avesse inteso trasformare radicalmente l’istituto, imprimendo al termine legislativo carattere perentorio e inderogabile e sanzionandone la violazione con la più grave delle conseguenze, quale è l’esclusione dalla gara, l’avrebbe fatto espressamente.

La trasformazione del termine da minimo a massimo, dunque, non implica un mutamento radicale della natura sostanziale dell’istituto, ma incide esclusivamente sulla dimensione temporale entro cui l’operatore economico può legittimamente predisporre e presentare le proprie giustificazioni.

In altri termini, la previsione di un termine massimo di quindici giorni comporta che l’operatore economico non vanta più il diritto a un periodo difensivo superiore a tale durata: il legislatore ha inteso infatti limitare temporalmente la fase istruttoria, per garantire una maggiore tempestività nella conclusione del procedimento di verifica e, conseguentemente, nell’aggiudicazione della gara. Ne consegue, correlativamente, che la stazione appaltante non è tenuta a concedere eventuali proroghe richieste o a prendere in considerazione documentazione presentata oltre i quindici giorni.

Tuttavia, questa limitazione temporale non è tale da elidere ogni margine di discrezionalità dell’amministrazione, che conserva il potere di estendere tale termine, in considerazione della complessità dell’istruttoria, qualora ritenga che ciò possa contribuire a una più completa verifica dell’affidabilità e della congruità dell’offerta. Si tratta, dunque, di un potere discrezionale che rimane nella disponibilità dell’amministrazione, strumentale a contemperare l’interesse a un’aggiudicazione tempestiva con quello di assicurare una valutazione approfondita e sostanzialmente corretta delle offerte, senza che ciò valga a configurare un diritto dell’operatore economico a dilazioni o a un’estensione del termine massimo.

CONTRATTO AVVALIMENTO - ONEROSITA' - NECESSARIA DIMOSTRAZIONE CONCRETA ED EFFETTIVA DELL'INTERESSE PATRIMONIALE (104.1)

Con il terzo motivo del ricorso e con il primo motivo del ricorso per motivi aggiunti viene lamentata la violazione dell’art. 104 del d.lgs. n. 36/2023 perché il contenuto del contratto di avvalimento citato sarebbe non conforme alle previsioni di legge.

Il motivo è fondato.

Il Collegio rappresenta che in materia sussiste un orientamento consolidato della giurisprudenza per cui “non è postulabile l’automatica invalidità del contratto di avvalimento privo dell’espressa indicazione di un corrispettivo in favore dell’impresa ausiliaria o mancante dei criteri per la sua predeterminazione, ogni qualvolta dal tenore dell’accordo possa comunque individuarsi l’interesse patrimoniale dell’ausiliaria, interesse che può avere carattere diretto (cioè consistere in un’utilità immediata) o anche solo indiretto, purché effettivo; in altri termini la nullità del contratto di avvalimento non può farsi discendere dalla carenza di un corrispettivo predeterminato o dalla mancanza di criteri per la sua predeterminazione, non potendosi estendere alle pattuizioni relative al compenso l’onere di specificazione di cui all’art. 89, comma 1, ultima parte, del d.lgs. n. 50 del 2016, che riguarda solamente i requisiti e le risorse messe a disposizione. L’indicazione del preciso ammontare del corrispettivo esula invero dalle prescrizioni imposte al contratto di avvalimento, essendo piuttosto frutto di un’impropria estensione analogica al caso di specie delle speciali prescrizioni dettate per l’avvalimento operativo, relative al personale, ai mezzi e alla attrezzature, che devono essere puntualmente individuati ed indicati nell’offerta, allo scopo di dimostrare l’affidabilità dell’impegno assunto dall’impresa ausiliaria (in termini Cons. Stato, V, 12 luglio 2023, n. 6826)” (Cons. Stato, sez. V, 24 ottobre 2023, n. 9180).

Ebbene, facendo applicazione di tali principi al caso in esame, il Collegio ritiene che il contratto di avvalimento tra l’aggiudicataria e l’ausiliaria volto a dimostrare il requisito della disponibilità delle officine mobili previsto dall’art. 3 del capitolato sia invalido, specificamente nullo per difetto di causa.

Tale assunto muove dalle seguenti considerazioni:

- mancanza, nel corpo del contratto, di un corrispettivo monetario o di altra natura, sufficiente a poter qualificare la causa del contratto come onerosa o gratuita (in questo secondo caso, ancorché economicamente interessata);

- mancanza del costo del personale specializzato e del mezzo preso a prestito dall’ausiliaria;

- mancanza di qualsivoglia dettaglio esterno allo specifico contratto da cui desumere una qualsivoglia utilità o interesse patrimoniale per l’ausiliaria a onorare il contratto;

- l’impostazione, anche grafica, “a stampone” dell’atto negoziale, in cui vengono offerti dettagli pertinenti alla procedura in esame solo in 7 righe (3 in calce alla p. 1 e le prime 4 della p. 2); dettagli peraltro descrittivi della gara, non già dello specifico rapporto negoziale.

In un caso del genere il Collegio ritiene che la causa non sia trasparente, dunque il contratto sia nullo, perché non è dato comprendere la ragione economico-individuale alla base dell’esercizio dell’autonomia negoziale.

 La verifica dell’anomalia dell’offerta nelle procedure di evidenza pubblica si compone di due disposizioni, da cui deve muovere il ragionamento per la risoluzione della questione.

L’art. 110 del d.lgs. 36/2023, nel disciplinare il subprocedimento di anomalia dell’offerta sopra la soglia di rilevanza europea, prevede che “le stazioni appaltanti valutano la congruità, la serietà, la sostenibilità e la realizzabilità della migliore offerta, che in base a elementi specifici, inclusi i costi dichiarati ai sensi dell’articolo 108, comma 9, appaia anormalmente bassa. Il bando o l’avviso indicano gli elementi specifici ai fini della valutazione”.

Quanto alle procedure sotto la soglia europea, l’art. 54, comma 1 del d.lgs. n. 36/2023 prevede che “nel caso di aggiudicazione, con il criterio del prezzo più basso, di contratti di appalto di lavori o servizi di importo inferiore alle soglie di rilevanza europea che non presentano un interesse transfrontaliero certo, le stazioni appaltanti, in deroga a quanto previsto dall’articolo 110, prevedono negli atti di gara l’esclusione automatica delle offerte che risultano anomale, qualora il numero delle offerte ammesse sia pari o superiore a cinque. Il primo periodo non si applica agli affidamenti di cui all’articolo 50, comma 1, lettere a) e b). In ogni caso le stazioni appaltanti possono valutare la congruità di ogni altra offerta che, in base ad elementi specifici, appaia anormalmente bassa”.

Dall’interpretazione delle disposizioni in esame, si ricava che l’ordinamento prevede tre tipi di subprocedimento di verifica dell’anomalia:

- obbligatorio (nell’an) e automatico (nel quomodo), previsto in caso di procedura sotto la soglia di rilevanza europea ove aggiudicata con il criterio del prezzo più basso e a cui abbiano partecipato cinque o più offerenti; al superamento della soglia di anomalia risultante dall’applicazione del criterio riportato nel bando, consegue l’esclusione automatica;

- obbligatorio (nell’an) e previo contraddittorio (nel quomodo), previsto in caso di procedura sopra la soglia di rilevanza comunitaria, in caso l’amministrazione abbia fissato dei criteri di individuazione delle offerte sospette di anomalia nel bando; l’eventuale esclusione avviene all’esito del contraddittorio con l’operatore economico;

- residuale (nell’an) e previo contraddittorio (nel quomodo), prevista in tutte le procedure (sopra o sotto la soglia di rilevanza europea ovvero di affidamento diretto) qualora l’offerta, in base ad elementi specifici deducibili in concreto e anche senza previa indicazione di questi nel bando, appaia anormalmente bassa; pure in questo caso, l’eventuale esclusione avviene all’esito del contraddittorio con l’operatore economico.

La previsione di un potere di attivazione della verifica di anomalia residuale in ogni procedura di evidenza pubblica (dunque, non solo per quelle sotto la soglia di rilevanza europea, rispetto a cui la legge ne dispone espressamente) si coglie dall’interpretazione sistematica delle disposizioni richiamate che riconoscono la verifica di anomalia, in linea con i precedenti codici, quale istituto capitale nel sistema dei contratti pubblici per garantire l’efficacia dell’azione amministrativa.

Difatti, la disciplina dell’offerta anomala è storicamente funzionale a comporre due esigenze ardue da contemperare: a) l’aggiudicazione al prezzo più basso o, in maniera più estensiva, con il minor utilizzo delle risorse pubbliche, per definizione limitate; b) la selezione dell’offerta migliore, cioè quella più affidabile in termini di realizzazione e di durata (spesso più costosa).

Ed è per tale ragione che il legislatore europeo, con disposizione peraltro dettagliata in materia di procedure sopra la soglia, ha disposto che “le amministrazioni aggiudicatrici impongono agli operatori economici di fornire spiegazioni sul prezzo o sui costi proposti nelle offerte se queste appaiono anormalmente basse rispetto a lavori, forniture o servizi” (art. 69, comma 1, direttiva 2014/23/UE), dunque senza condizionare la verifica di anomalia necessariamente alla previa individuazione di elementi specifici nel bando.

Dal dato di sistema, combinato con quello costituzionalmente orientato, emerge che deve sempre essere riconosciuto il potere-dovere della stazione appaltante di verificare che l’offerta da aggiudicare non sia anomala, qualora emergano elementi specifici da cui desumere un difetto di congruità, serietà, sostenibilità o realizzabilità.

Ne consegue che, in tema di verifica di anomalia, sia essa obbligatoria o residuale, è consentito il sindacato giurisdizionale nei casi in cui la stazione appaltante non abbia attivato il subprocedimento di verifica dell’anomalia in caso, rispettivamente, di presenza degli elementi specifici desumibili dal bando ovvero, comunque, desumibili dalla specifica offerta da aggiudicare.

Il sindacato sull’an e sul quomodo è pieno perché riguarda elementi di fatto conosciuti, conoscibili e accertabili dal giudice amministrativo con i poteri istruttori riconosciuti dagli artt. 63 ss. c.p.a.

Applicando tali principi al caso in esame, di procedura sopra la soglia europea e da aggiudicare con il criterio del prezzo più basso, la stazione appaltante avrebbe dovuto sottoporre l’offerta della M. al subprocedimento di verifica di anomalia in presenza:

- della mancata, corretta e formale indicazione dell’intero costo della manodopera nel modulo dell’offerta economica;

- della comunque dichiarata (anche se incompleta) indicazione del costo in euro 83.500, a fronte della stima della RAP di euro 242.352,00 a base della gara;

- degli sconti indicati rispetto al materiale del listino ricambi, pari al 42%;

- della non esplicitata incidenza nel costo della manodopera totale, soprattutto considerando che rispetto al servizio di officine mobili l’aggiudicataria si è avvalsa dell’impresa ausiliaria di cui si sconosce prima facie l’impatto rispetto ai costi.

REDAZIONE DELL'OFFERTA: VANNO INDICATI GLI ONERI AZIENDALI PER LA SICUREZZA CHE NON SONO MODIFICABILI IN SEDE DI VERIFICA (108.9 - 110)

La responsabilizzazione dell’operatore economico nella fase di predisposizione della propria offerta economica – laddove quest’ultimo è chiamato a indicare, a pena di esclusione, “...i costi della manodopera e gli oneri aziendali per l'adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro eccetto che nelle forniture senza posa in opera e nei servizi di natura intellettuale” (art. 108, comma 9, D.lgs. 36/2023) – costituisce, peraltro, una plastica applicazione del principio-guida della fiducia, introdotto dall’art. 2 del D.lgs. n. 36/2023, il quale è da intendersi rivolto non solo nei confronti dell'Amministrazione, ma anche degli operatori economici privati i quali devono collaborare per il buon esito dell'affidamento (cfr. T.A.R. Sicilia, Catania, sez. III, 24 giugno 2025, n. 2022; T.A.R. Sicilia, Catania, sez. III, 12 dicembre 2023, n. 3738).

Allorquando la stazione appaltante, analizzata l’offerta economica presentata da un’impresa partecipante alla gara, decida, nell’esercizio della propria discrezionalità, di richiedere all’operatore economico le spiegazioni sul prezzo o sui costi proposti, secondo quanto previsto dall’art. 110 del D.lgs. 36/2023, la possibile modifica dell’offerta in sede di giustificazioni delle singole voci di costo – la quale è generalmente ammessa in giurisprudenza non solo in correlazione a sopravvenienze di fatto o di diritto, ma anche allo scopo di porre rimedio ad originari e comprovati errori di calcolo, a condizione che resti ferma l’entità originaria dell’offerta economica, nel rispetto del principio dell’immodificabilità, che presiede la logica della par condicio tra i competitori (così, tra le tante, Cons,. Stato, V, 16 marzo 2020, n. 1873) – incontra il limite della revisione della voce degli oneri di sicurezza aziendale, che, quale elemento costitutivo dell’offerta, esige una separata identificabilità ed una rigida inalterabilità, a presidio degli interessi pubblici sottesi alla relativa disciplina legislativa (Cons. Stato, sez. V, 25 luglio 2025, n. 6641; Cons. Stato, sez. V, 20 febbraio 2024, n. 1677; Cons. Stato, sez. III, 31 maggio 2022, n. 4406; Cons. Stato, sez. V, 11 dicembre 2020, n. 7943; Cons. Stato, sez. V, 24 aprile 2017, n. 1896). Diversamente opinando, infatti, “...si perverrebbe all'inaccettabile conseguenza di consentire un'indiscriminata ed arbitraria modifica postuma della composizione dell'offerta economica (nella fase del controllo dell'anomalia), con il solo limite del rispetto del saldo complessivo, il che si porrebbe in contrasto con le esigenze conoscitive, da parte della stazione appaltante, della sua struttura di costi, e, segnatamente, degli interessi sottesi alla specifica individuazione degli oneri di sicurezza aziendale (...), che resterebbero in tal modo irrimediabilmente vanificati” (Cons. Stato, sez. V, 25 luglio 2025, n. 6641).

VERIFICA DI ANOMALIA: HA AD OGGETTO L'ATTENDIBILITA' E AFFIDABILITA' DELL'OFFERTA (110)

Secondo i principi espressi dalla consolidata giurisprudenza amministrativa, per la quale “il procedimento di verifica dell’anomalia non ha per oggetto la ricerca di specifiche e singole inesattezze dell’offerta economica, mirando piuttosto ad accertare se in concreto l’offerta, nel suo complesso, sia attendibile e affidabile in relazione alla corretta esecuzione dell’appalto; pertanto la valutazione di congruità deve essere globale e sintetica, senza concentrarsi esclusivamente e in modo parcellizzato sulle singole voci di prezzo (tra le tante, Cons. di Stato, sez. V, 2 maggio 2019, n. 2879; sez. III, 29 gennaio 2019, n.726; sez. V, 23 gennaio 2018, n. 430; 30 ottobre 2017, n. 4978)”.

Per quel che concerne, le ulteriori presunte difformità rispetto alla documentazione di gara (punti del ricorso III.1.2, relativo alla predisposizione e gestione delle Schede; III.1.4, relativo al personale e alle relative competenze; III.4, relativo a punteggi riferiti ad asserite parti di servizio mancanti di componenti essenziali), ritiene il Collegio di aderire al condivisibile orientamento giurisprudenziale per cui “I punteggi tecnici attribuiti riflettono tale valutazione, che è espressione di discrezionalità tecnica sindacabile solo per manifesta illogicità o travisamento dei fatti (cfr., ex multis, Cons. Stato, sez. V, 25 luglio 2019 n. 5259; Id., sez. III, 6 febbraio 2017, n. 514; Id., sez. V, 17 novembre 2016, n. 4755; Delibere ANAC n. 197 del 13 marzo 2019, n. 438 del 27 aprile 2017, n. 488 del 3 maggio 2017 e n. 672 del 14 giugno 2017), qui insussistenti”.

UTILE IRRISORIO: NON DETERMINA L'ANOMALIA DELL'OFFERTA (110)

Alla luce della consolidata giurisprudenza amministrativa, al fine della valutazione della congruità di un’offerta è sufficiente anche un utile irrisorio, e persino nullo, se la gara procura comunque benefici valutabili economicamente. “Non è possibile stabilire una soglia minima di utile al di sotto della quale l’offerta deve essere considerata anomala, poiché anche un utile apparentemente modesto può comportare un vantaggio significativo, sia per la prosecuzione in sé dell’attività lavorativa, sia per la qualificazione, la pubblicità, il curriculum derivanti per l’impresa dall’essere aggiudicataria e aver portato a termine un appalto pubblico” (cfr., per tutte, Cons. Stato, V, 27 gennaio 2022, n. 591).

LA MANCATA O TARDIVA PRODUZIONE DELLE GIUSTIFICAZIONI NON COMPORTA ESCLUSIONE AUTOMATICA (110)

In ogni caso, la mancata o anche la tardiva produzione delle giustificazioni dell'offerta non può comportare l'automatica esclusione dell'offerta sospettata di anomalia, perché in questi casi la stazione appaltante deve comunque valutare la stessa, anche sulla sola scorta della documentazione posseduta. D’altra parte, né l’art. 110 del codice, né il disciplinare di gara (nel caso di specie) indicano come perentorio il termine di 15 giorni relativo alla presentazione dei giustificativi dell’offerta (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 28 gennaio 2019, n. 690 – Consiglio di Stato, sez. V, 22 dicembre 2014, n.6231).

COSTO DELLE ASSENZE E COSTO DELLE SOSTITUZIONI DEL PERSONALE: L'ERRATO CALCOLO COMPORTA L'ANOMALIA DELL'OFFERTA (110)

La questione è già stata esaminata e superata in sentenza con argomentazioni che non ricevono adeguata confutazione in questa sede: la fallacia insita nel ragionamento della parte appellante – già evidenziata dal TAR – è infatti quella di confondere il “costo delle assenze” dei lavoratori (comunque da retribuire, dunque non eludibile) con il costo delle sostituzioni da sostenere per rimpiazzare il personale assente, ritenendo quest’ultima voce idonea a coprire anche la prima. Tuttavia non è così, in quanto trattasi di “.. due fattori dell’appalto del tutto distinti, quali il costo delle ferie ed il costo delle sostituzioni: solo il secondo può essere obliterato se le ferie vengono godute nel periodo estivo, ma non il primo, che deve comunque considerarsi” (Cons. Stato, sez. V, 1497/2024; negli stessi termini, id., sez. V, 9122/2023).

Sulla base di questa traccia logica, il TAR ha condivisibilmente osservato che “il costo medio copre (non solo i costi delle sostituzioni, ma anche) il costo delle ore non lavorate che vanno ugualmente retribuite. Come sottolineato dal verificatore “l’utilizzo del numero di ore mediamente lavorate come divisore” nel calcolo del costo orario consente di tenere conto sia dei costi per la retribuzione delle ore di assenza del personale “ordinario”, sia dei costi per il personale “di sostituzione” necessario a garantire la continuità del servizio”. Ciò in quanto non vi è corrispondenza biunivoca fra la determinazione del trattamento economico (che deve tenere conto delle ore annue teoriche, comprensive di ferie, festività, festività soppresse, riduzione dell’orario contrattuale, assemblee e permessi sindacali, diritto allo studio, malattie infortuni e maternità, formazione e permessi, per un totale complessivo di 2088 ore) e la determinazione del costo - per il datore di lavoro - di un’ora effettivamente lavorata, che deve includere, al proprio interno, anche la frazione di retribuzione spettante per le ore annue mediamente non lavorate, in quanto già presa in considerazione nel trattamento annuo complessivo di ciascun lavoratore, considerato per categoria e livello (Cons. Stato, sez. V, 4969/2006). In altri termini, sul datore di lavoro un’ora effettivamente lavorata grava, in termini di costo, per un ammontare frazionario di un importo che è già comprensivo di tutti gli elementi considerati nell’apposita tabella (retribuzione annua, con le incidenze derivanti dagli oneri aggiuntivi, oneri previdenziali e assistenziali, oneri fiscali) in ragione del monte teorico di 2088 ore annuo. Calcolando il costo medio orario del lavoro mediante l’operazione costo medio annuo complessivo/ore lavorabili (o teoriche) in luogo delle ore lavorate si ottiene un costo medio orario inferiore che però non include il costo relativo alle ore non lavorate, che devono comunque essere retribuite ex lege, in quanto attinenti ad istituti inderogabili (ferie, malattie, permessi, maternità ecc.), In tal senso è stato precisato (Consiglio di Stato, sez. V. 18 novembre 2021, n. 7716) che “le ore non lavorate concorrono a determinare le ore complessivamente e obbligatoriamente ex lege da retribuire al singolo dipendente” e che “il costo delle sostituzioni costituisce un'ulteriore componente del costo del lavoro, aggiuntiva e non sostitutiva del costo sostenuto dall'impresa per le ore non lavorate dai dipendenti, che devono comunque essere retribuiti" ciò in quanto “la retribuzione ed il costo medio del lavoro sono due cose diverse: la prima va corrisposta al lavoratore anche quando è assente per ferie, permessi o altre ragioni giustificate, mentre il secondo ricomprende, oltre alla prima, anche il costo aggiuntivo connesso alla necessità di sostituire il personale dipendente legittimamente assente”.

VERIFICA DELL'ANOMALIA: L'ENTE NON E' TENUTO A UN ULTERIORE CONFRONTO CON L'OFFERENTE SE LE SPIEGAZIONI FORNITE NON GIUSTIFICANO L'OFFERTA (110)

Quanto alla vigente formulazione dell’art. 110 del d.lgs. n. 36 del 2023, il Consiglio di Stato concorda col T.a.r. sul fatto che sia stata ribadita la “necessità del contraddittorio nella fase fisiologica del procedimento” di valutazione di anomalia dell’offerta.

L’elemento di novità si rinviene nella necessità, dettata dal primo comma, della previa identificazione da parte della stazione appaltante degli “elementi specifici” da considerare ai fini della “valutazione” di anomalia dell’offerta: si tratta di un’innovazione collegata alla fase precedente lo svolgimento del sub-procedimento di verifica di anomalia, dovuta alla scelta effettuata nel nuovo Codice dei Contratti pubblici di affidare l’attivazione del procedimento in oggetto alla valutazione tecnico – discrezionale della stazione appaltante, mentre l’art. 97 la prevede(va) come obbligatoria al ricorrere di determinate condizioni collegate all’elevatezza dei punteggi ottenuti dall’offerta tecnica ed economica.

Tuttavia, una volta attivato il relativo procedimento, non sono previsti passaggi procedimentali obbligatori, salva l’acquisizione delle giustificazioni/spiegazioni scritte da parte dell’interessato.

Invero il contraddittorio, analogamente a quanto previsto dal previgente art. 97 del d.lgs. n. 50 del 2016, è instaurato mediante richiesta scritta all’operatore economico delle “spiegazioni sul prezzo e sui costi proposti” (comma 2), nonché sugli elementi del comma 3, alla cui presentazione nel termine assegnato dalla stazione appaltante (“non superiore a quindici giorni”), può seguire direttamente l’esclusione dell’offerta “se le spiegazioni fornite non giustificano adeguatamente il livello di prezzi o di costi proposti, tenendo conto degli elementi di cui al comma 3” (comma 5) oppure se l’offerta non rispetta gli obblighi di cui alle lettere da a) a d) dello stesso comma 5.

In definitiva, va escluso che ai sensi della disciplina dettata dall’art. 97 del d.lgs. n. 50 del 2016 (ma anche dall’art. 110 del d.lgs. n. 36 del 2023) si imponga alle stazioni appaltanti - in caso di attivazione del sub-procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta - di fare precedere l’adozione del provvedimento di esclusione da un’ulteriore fase di confronto con l’operatore economico.

Proprio la funzione istruttoria riservata al contraddittorio nell’ambito del subprocedimento in esame giustifica l’ulteriore affermazione giurisprudenziale secondo cui solo nel caso in cui “la stazione appaltante non sia in condizione di risolvere tutti i dubbi in ordine all’attendibilità dell’offerta soggetta a verifica di anomalia, per non poter, in particolare, o ritenere insufficienti le giustificazioni presentate dal concorrente in relazione agli elementi di cui al comma 4 o accertare l’inadeguatezza complessiva dell’offerta sulla scorta degli indicatori di cui al comma 5 dell’art. 97” la stessa è tenuta a richiedere sul piano istruttorio ulteriori chiarimenti e giustificazioni all’impresa (Cons. Stato, III, 11 ottobre 2021, n. 6818 e id., IV, 7 agosto 2020, n. 4973, richiamate da Cons. Stato, V, 10 maggio 2023, n. 4731).

L’interpretazione appena illustrata dell’art. 97 del d.lgs. n. 50 del 2016 (ma utile anche a fini interpretativi dell’art. 110 del d.lgs. n. 36 del 2023) è stata ritenuta “in linea” con l’art. 69, par.3, della direttiva n. 2014/24 (Cons. Stato, n.4731/2023 appena citata).

CLAUSOLE CHE IMPONGONO UNA MASSIMA SOGLIA DI RIBASSO: ILLEGITTIME (110)

È fondata la censura appuntata sull’illegittimità del limite al ribasso contenuto nel paragrafo 3.3 del Disciplinare, a mente del quale “non sono altresì ammesse offerte che prevedono un margine d’Agenzia su base oraria: - inferiore a Euro 0,60 – IVA esclusa - superiore a Euro 1,00 – IVA esclusa”.

Per condivisibile ricostruzione giurisprudenziale, maturata sotto la vigenza dei previgenti codici dei contratti pubblici ma di perdurante attualità, clausole di tal fatta introducono un’inammissibile limite alla libertà degli operatori economici di formulare una proposta economica sulla base delle proprie capacità organizzative e imprenditoriali, pregiudicando, sino di fatto ad annullarlo, il confronto concorrenziale sull’elemento prezzo. Risultano, pertanto, in patente contrasto con i principi di tutela della concorrenza e della libertà di iniziativa economica sanciti, in materia di appalti, a livello euro-unitario e nazionale (Cons. Stato, V, 28.6.2016 n. 2912).

La limitazione introdotta con l’avversata clausola della lex specialis, non può, poi, trovare giustificazione neppure nell’esigenza di garantire la sostenibilità dell’offerta, atteso che tale finalità deve essere perseguita attraverso lo strumento tipico all’uopo predisposto dal legislatore, che prevede, all’esito dell’espletamento del subprocedimento di cui all’art. 110 del d. lgs. 36/2023, l’esclusione dalla gara delle offerte risultate anormalmente basse.

Corrobora le superiori considerazioni l’orientamento dell’Autorità nazionale anticorruzione citato nel ricorso (Delibera n. 278 del 14.6.2022), chiaramente nel senso dell’illegittimità delle clausole impositive di una massima soglia di ribasso.

Alla luce delle considerazioni espresse, la clausola contestata è illegittima.

Assorbiti i profili non esaminati il ricorso deve essere accolto sulla base della fondatezza del secondo nucleo censorio (paragrafo A.2), con conseguente annullamento dell’impugnato disciplinare di gara e travolgimento dell’intera procedura.

DICHIARAZIONE DI EQUIVALENZA DEL DIVERSO CCNL: HA CARATTERE OBBLIGATORIO (11.4)

Con la prima doglianza, l'o.e. istante contesta che l'aggiudicatario, nonostante avesse presentato ai sensi della lex specialis il c.d. "progetto di assorbimento del personale" in cui aveva legittimamente scelto un CCNL diverso da quello indicato dalla stazione appaltante nel disciplinare di gara ex art. 11 del d.lgs 36/2023, ciò nonostante ex art. 11 CO. 4, né l'o.e. aveva presentato la relativa dichiarazione di equivalenza, né la stessa stazione appaltante aveva effettuato tale verifica di equipollenza. In funzione di ciò, rileva l'istante, tale carenza avrebbe determinato anche la violazione delle verifiche ex art. 110 del Codice previste in tali casi, con evidenti ripercussioni sulla ammissibilità dell'offerta presentata.

La determinazione di affidamento/aggiudicazione deve necessariamente essere preceduta dalla verifica della dichiarazione di equivalenza, la quale assume, pertanto, carattere obbligatorio» (cfr. TAR Lombardia, Milano, Sez. VI, 30.1.2025, n. 296, conformi TAR Puglia Lecce sez. II, 24.3.2025, n. 1725, TAR Sicilia Catania, sez. I, 12.3.2025, n. 1335).

Nel caso di specie risulta pacificamente accertato che la dichiarazione de qua non è stata presentata dall'o.e. aggiudicatario, mentre allo stesso tempo la stazione appaltante nelle proprie deduzioni difensive si è limitata a riferire che "Pur non essendo stata allegata dall'aggiudicatario la dichiarazione formale di equivalenza prevista dal Disciplinare, la Commissione ha ritenuto che l'esplicita adesione al CCNL Cooperative Sociali fosse di per sé sufficiente a garantire il rispetto delle tutele inderogabili. L'eventuale carenza documentale non incide, pertanto, sulla validità dell'offerta, non configurandosi un vizio sostanziale ma meramente formale, in quanto l'applicazione di un CCNL pienamente legittimo assicura già ex lege il rispetto dei principi di tutela dei lavoratori e di parità di trattamento".

Pare corretto affermare che i rilievi dell'istante paiono cogliere nel segno. Invero, alla carenza del deposito documentale da parte dell'o.e. non è seguita nemmeno alcuna attività di verifica della stazione appaltante, né indiretta, mediante la richiesta postuma della dichiarazione di equivalenza, né diretta, attraverso lo svolgimento di attività di verifica della equivalenza dei contratti, giacché di ciò non vi è traccia nella documentazione prodotta agli atti.

Tutto ciò determina che, alla luce delle previsioni di riferimento, art. 11 del d.lgs. 36/23 e art. 3 del disciplinare, sussista una evidente illegittimità del provvedimento di aggiudicazione, sul presupposto che l'amministrazione avrebbe dovuto procedere all'esercizio dei poteri ex art. 11, CO. 4 sopra citato prima di affidare l'appalto all'o.e. controinteressato;

ERRORE MATERIALE NON RICONOSCIBILE E CORREZIONE TARDIVA: L'ESCLUSIONE E' LEGITTIMA (110)

Il ricorso è incentrato sul tentativo di dimostrare che, avendo riguardo alla nuova ripartizione delle ore di lavoro del personale, indicata dalla ricorrente con l’istanza di autotutela successiva all’esclusione, l’offerta presentata risulterebbe in linea con le previsioni capitolari e non anomala.

Ai fini della decisione appare decisivo sottolineare come sia indiscusso che l’errore commesso nella vicenda in esame dalla parte ricorrente (nell’indicare, in occasione delle seconde giustificazioni, la ripartizione delle ore di lavoro) non era in alcun modo riconoscibile da parte della stazione appaltante (né la parte ricorrente ha dedotto che tale errore fosse riconoscibile).

Infatti, l’errore di trascrizione - quello in cui afferma di essere incorsa la ricorrente - di norma non risulta riconoscibile da parte della stazione appaltante in base alla mera lettura del documento, ma postula necessariamente, ai fini della sua correzione, il ricorso ad elementi esterni al documento stesso (cft. TAR Salerno, sez. I, 27/06/2023, n. 1563).

Ne deriva che nessun rilievo può essere mosso alla stazione appaltante per non essersi avveduta dell’errore e per non aver consentito alla parte ricorrente di correggerlo nel corso della fase di verifica dell’anomalia.

Alla luce di tale premessa il ricorso proposto dalla parte avverso l’esclusione non è fondato.

ANOMALIA DELL'OFFERTA: IN CAPO AL CONCORRENTE VI E' L'ONERE DI "SPIEGARE PROVANDO" (110)

In sede di verifica dell’anomalia dell’offerta non è sufficiente per l’operatore economico “spiegare” in via meramente assertiva le ragioni relative alla riduzione dei costi rispetto alle previsioni della lex specialis: il concorrente, infatti, deve fornire giustificazioni specifiche, credibili e soprattutto documentate, idonee a consentire una verifica sulle ragioni poste a fondamento della sostenibilità dell’offerta.

E’ vero che l’art. 110 del decreto legislativo n. 36/2023 utilizza il termine “spiegazioni”, ma ciò non può - irragionevolmente - interpretarsi nel senso che non sussista in capo all’impresa un adeguato onere di dimostrazione e di prova, sicché la stazione appaltante sarebbe tenuta, pur in difetto di ogni riscontro obiettivo, a prender per buono tutto ciò che il concorrente dichiari.

Ciò non può tradursi in un onere della prova dal contenuto impossibile o eccessivamente oneroso, residuando peraltro l’esigenza che le giustificazioni siano corredate da elementi probatori sufficientemente puntuali (listini, preventivi, contratti, simulazioni contabili, dati storici aziendali) e che non si risolvano in semplici affermazioni.

In buona sostanza, sussiste l’onere di “spiegare provando” e le giustificazioni devono, quindi, essere, assistite da una base documentale seria e verificabile, sulla quale la stazione appaltante è chiamata ad esprimere il proprio giudizio tecnico - entro i noti limiti insindacabile - sull’affidabilità complessiva dell’offerta.

Tanto precisato, la Sezione rileva che l’offerta dell’aggiudicataria è stata ritenuta congrua in base alle giustificazioni prodotte, le quali fanno riferimento, tra l’altro, ad efficienze organizzative, a tassi di assenteismo desunti da dati aziendali certificati e all’intervenuta considerazione degli incrementi retributivi contrattuali.

3° CLASSIFICATO: L'ANOMALIA DELLE OFFERTE DEL 1° E DEL 2° CLASSIFICATO RENDONO QUALIFICATO L'INTERESSE AL RICORSO CONTRO L'AGGIUDICAZIONE (110)

Deve disattendersi in via preliminare l’eccezione di inammissibilità del gravame per carenza di interesse in relazione alle censure rivolte avverso la posizione della seconda graduata. Dal ricorso introduttivo e dalle successive difese risulta, invero, che la ricorrente ha articolato al riguardo specifiche doglianze, le quali, qualora ritenute fondate dal Tribunale, risultano astrattamente idonee a comportare l’esclusione di entrambi gli operatori economici che precedono la ricorrente in graduatoria, con conseguente attualità dell’interesse a ricorrere in capo al soggetto terzo graduato.

Né rileva, ai fini della sussistenza dell’interesse, la circostanza che la stazione appaltante non avesse ancora definito la verifica relativa all’offerta della seconda classificata, in quanto l’interesse al ricorso va apprezzato alla stregua della astratta idoneità delle censure sollevate a rimuovere gli atti che precludano alla parte ricorrente il conseguimento dell’aggiudicazione.

Quanto al merito della vicenda, il quadro normativo e giurisprudenziale di riferimento da un lato impone di contenere entro i noti limiti il sindacato giurisdizionale sulla valutazione tecnico-discrezionale della stazione appaltante in ordine all’anomalia dell’offerta, dall’altro non esime il Tribunale dall’operare un controllo effettivo sul rispetto dei minimi salariali inderogabili derivanti dalla legge e dalla contrattazione collettiva, nonché sulla complessiva coerenza logico-contabile delle giustificazioni addotte dall’operatore economico a copertura dei costi della manodopera e, in generale, a sostegno del contenuto della propria offerta.

Al riguardo va specificato che in sede di verifica dell’anomalia dell’offerta non è sufficiente per l’operatore economico “spiegare” in via meramente assertiva le ragioni relative alla riduzione dei costi rispetto alle previsioni della lex specialis: il concorrente, infatti, deve fornire giustificazioni specifiche, credibili e soprattutto documentate, idonee a consentire una verifica sulle ragioni poste a fondamento della sostenibilità dell’offerta.

SENTENZA CHE IMPONE DI RIPETERE IL GIUDIZIO DI CONGRUITA': LA (NUOVA) AGGIUDICAZIONE CHE NON RISPETTA LA SENTENZA E' NULLA E IL CONTRATTO INEFFICACE (114)

Non rispettando integralmente i vincoli conformativi scaturenti dalla sentenza, l’Amministrazione resistente ha surrettiziamente eluso il giudicato già formatosi su tale pronuncia, in quanto, pur rinnovando il giudizio di verifica della congruità dell’offerta di E. s.r.l., non ha tenuto conto di talune voci di costo che, in quanto indicate dalla stessa controinteressata in sede di offerta e riportate anche nella predetta pronuncia, avrebbero dovuto essere oggetto di valutazione (e di specifico computo) ai fini dell’esito di tale giudizio. Trattasi, invero, di un’omessa considerazione di talune voci di costo la quale, pur afferendo ad un procedimento – quale è quello di verifica della congruità dell’offerta – contrassegnato da profili di discrezionalità tecnica, non si colloca al di fuori dello spazio coperto dalla sentenza da ottemperare ma ne elude precise statuizioni, non venendo in rilievo nuovi vizi che, in quanto espressione di un margine discrezionale residuante in capo alla p.a. procedente a seguito della prima pronuncia di annullamento, sarebbero stati censurabili, se del caso, in via cognitoria-impugnatoria.

Accertato, quindi, che l’Amministrazione si è sottratta alla puntuale esecuzione di quanto statuito con la sentenza ottemperanda, deve essere dichiarata la nullità degli atti impugnati e, di conseguenza, deve essere ordinato al Comune di dare integrale e corretta esecuzione al giudicato nascente da tale pronuncia, secondo le prescrizioni conformative ivi contenute e qui ribadite, nel termine di sessanta giorni dalla comunicazione in via amministrativa – o dalla notificazione a cura di parte, se anteriore – della presente sentenza.

Quanto alle sorti del contratto eventualmente stipulato tra il Comune ed E. s.r.l. a seguito dell’aggiudicazione di cui viene dichiarata la nullità nel presente giudizio, il Collegio ritiene, alla luce del combinato disposto degli artt. 114, comma 4, lett. a) e 122, comma 1, c.p.a, che rientri nei poteri del Giudice dell’ottemperanza – e, in particolare, nell’ambito delle modalità tramite cui quest’ultimo possa ordinare l’ottemperanza – dichiararne l’inefficacia qualora esso risulti stipulato a seguito di una aggiudicazione viziata da nullità, tenuto conto che lo stringente rapporto di presupposizione che sussiste tra aggiudicazione e contratto, il quale è suscettibile di determinare l’inefficacia di quest’ultimo a seguito dell’annullamento per via giudiziale della prima (come espressamente previsto dall’art. 122, comma 1, c.p.a.), deve a fortiori consentire al Giudice dell’esecuzione di pronunciarsi sulle sorti del contratto laddove la presupposta aggiudicazione risulti avvinta, come nel caso di specie, da una forma di invalidità ancor più grave di quella di natura annullatoria, quale è, per l’appunto, la nullità per violazione o elusione del giudicato.

In applicazione di quanto previsto dal sopra richiamato art. 122, comma 1, c.p.a., la decorrenza di tale inefficacia contrattuale deve essere modulata tenendo conto della peculiarità del servizio oggetto del paradigma contrattuale in essere tra le parti, degli interessi contrapposti, dell’effettiva possibilità per la parte ricorrente di conseguire l'aggiudicazione alla luce dei vizi riscontrati nell’ambito della presente pronuncia (la quale è correlata all’eventuale esito negativo del giudizio di congruità a cui sarà nuovamente sottoposta l’offerta di E. s.r.l., non sussistendo l’obbligo per l’Ente comunale di rinnovare la gara) e della conseguente possibilità di subentrare nel contratto (rispetto a cui B. s.r.l. ha presentato domanda), così come dello stato di esecuzione di quest’ultimo.

Al fine di assicurare il pieno svolgimento del servizio nelle more dell’espletamento della verifica di anomalia dell’offerta della controinteressata e della conseguente, ed eventuale, nuova aggiudicazione, valutata altresì la natura degli interessi pubblici sottesi alla procedura di aggiudicazione in contestazione, si dispone, quindi, che il contratto eventualmente stipulato dal Comune e da E. s.r.l. divenga inefficace a partire dal novantesimo giorno dalla pubblicazione della sentenza, salvo che, nel suddetto arco temporale, la verifica di anomalia permetta di attestare la congruità del prezzo offerto dalla controinteressata.

ONERI PER LA SICUREZZA: NON POSSONO ESSERE MODIFICATI IN SEDE DI GIUSTIFICATIVI MA POSSONO ESSERE AGGREGATI AD ALTRE SPESE (110)

Ciò che non è consentito è modificare in fase di giustificazioni l'importo relativo al costo della manodopera e agli oneri aziendali per la sicurezza, oppure correggere tali importi allocandoli in una voce che comprende anche altri costi da cui risulti poi difficile distinguerli formalmente (cfr. Consiglio di Stato, Sez. VII, 5 giugno 2025, n. 4896), mentre nel caso in esame, la società aggiudicataria non ha effettuato alcuna modifica in aumento o diminuzione degli oneri per la sicurezza, ma li ha semplicemente aggregati nel modello di offerta economica nella voce "Spese varie", dopo averli in precedenza separatamente indicati, non risultando altro spazio in cui indicarli nuovamente in modo distinto nella successiva tabella riepilogativa.

GARA SUDDIVISA IN LOTTI: CIASCUN LOTTO E' AUTONOMO E L'ANOMALIA DI UN'OFFERTA NON REFLUISCE NELLE ALTRE OFFERTE (58 - 110)

Come indefettibilmente imposto dall’art. 40, comma 1, lett. d), del Codice del processo amministrativo, per potere essere valutata nel merito, la censura che assume l’incongruità dell’offerta presentata da un concorrente nell’ambito di una gara pubblica richiede la specificazione delle voci di costo erroneamente calcolate e l’illustrazione delle sottese ragioni, in assolvimento di un onere proprio del soggetto che agisce nel giudizio amministrativo.

E detto onere non può ritenersi assolto, come ritengono le appellanti, mediante il mero richiamo di pregresse valutazioni amministrative, ancorchè formate nell’ambito di altri lotti della stessa procedura evidenziale.

Invero, per costante giurisprudenza, una siffatta tipologia di procedura, pur se disciplinata dalla stessa lex specialis, si compone di tante gare autonome e distinte quanti sono i lotti, con la conseguenza che, in una gara avente a oggetto l’aggiudicazione di più lotti, ciascuno di essi assume veste autonoma per quanto attiene alla partecipazione dei concorrenti, e costituisce una procedura di gara autonoma e indipendente, che non subisce interferenze per effetto delle vicende che attengono agli altri lotti (Cons. Stato, III, 31 dicembre 2021, n. 8749; 18 maggio 2020, n. 3135; V, 12 febbraio 2020, n. 1070). Si tratta dello stesso principio sulla cui base l’adito Tar ha respinto, con un capo di sentenza rimasto incontestato, l’eccezione della difesa erariale circa la sua incompetenza territoriale.

Sicchè, anche sotto un profilo sostanziale, non può predicarsi né che l’accertata anomalia (da parte della stazione appaltante, ma anche, eventualmente, da parte del giudice amministrativo) di una o più offerte presentate da un concorrente nell’ambito di una procedura suddivisa in lotti possa refluire automaticamente nell’anomalia dell’offerta presentata dalla stessa concorrente in un diverso lotto, né che siffatta evenienza sollevi la parte che contesta la ritualità della partecipazione della concorrente medesima alla gara per detto lotto dalla relativa dimostrazione mediante gli ordinari principi di prova tipici del giudizio amministrativo.

Per tali ragioni, l’inammissibile impostazione ricorsuale che ha caratterizzato l’atto introduttivo del giudizio di che trattasi quanto alla contestazione della posizione della seconda classificata non può essere giustificata né alla luce dell’asserita peculiarità della vicenda controversa né considerando il fatto che la stazione appaltante, nell’ambito della procedura relativa al lotto 4, non ha sottoposto a verifica di anomalia l’offerta di detta concorrente: l’art. 34, comma 2, Cod. proc. amm. (“In nessun caso il giudice può pronunciare con riferimento a poteri amministrativi non ancora esercitati”), non introduce infatti alcuna eccezione all’art. 40, comma 1, lett. d), dello stesso Codice.

COSTI DELLA MANODOPERA: NON POSSONO ESSERE MODIFICATI IN SEDE DI GIUSTIFICAZIONI (41.13 - 110)

La modifica dei costi della manodopera dichiarati comporta infatti un’inammissibile rettifica di un elemento costitutivo ed essenziale dell’offerta economica, pregiudicando gli interessi pubblici posti a presidio delle esigenze di tutela delle condizioni di lavoro e ledendo il principio di parità di trattamento dei concorrenti (ex plurimis: Consiglio di Stato, sez. V, n. 6462 e n.1449 del 2020). Ciò che può ammettersi in sede di giustificazioni dell’offerta sono, al più, variazioni parziali e limitate delle voci di costo, purché adeguatamente giustificate e bilanciate da altre componenti del quadro economico (in termini Consiglio di Stato, Sez. V, n. 1637 del 2021 e n. 171 del2019). In tale prospettiva, è ammissibile in termini generali una modifica delle giustificazioni delle singole voci di costo non solo in correlazione a sopravvenienze di fatto o di diritto, ma anche al fine di porre rimedio ad originari e comprovati errori di calcolo, sempre che resti ferma l'entità iniziale dell'offerta economica, nel rispetto del principio dell'immodificabilità dell’offerta (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 16 marzo 2020, n. 1873; Id., 11 dicembre 2020, n. 7943).

VERIFICA ANOMALIA OFFERTA - RUOLO FONDAMENTALE DEL CONTRADDITTORIO - ESAME ATTENTO DELLE GIUSTIFICAZIONI

In primo luogo va chiarito – come già rilevato in sede cautelare – che la S.A. ben ha il potere di sottoporre a verifiche le offerte alla luce dei principi generali codicistici, particolarmente laddove si tratti (come nella specie) di affidamenti rilevanti e strategici per il core business dell’Amministrazione che indice la gara, anche qualora la Commissione non abbia ritenuto prima facie sussistenti i presupposti specifici di una verifica di anomalia ai sensi dell’art. 110 del D.lgs. n. 36/2023.

D’altro canto, è noto che il principio del risultato esprime il valore dominante del pubblico interesse da perseguire attraverso il contratto e che il correlato principio della fiducia amplia i poteri valutativi e la discrezionalità della P.A., in chiave di funzionalizzazione verso il miglior risultato possibile (di recente, Consiglio di Stato sez. VII, 04/11/2024, n. 8746, sez. V, 27/02/2024, n. 1924).

In quest’ottica, la scelta di investire un separato Organo di responsabilità per la corretta gestione della procedura, anche in vista della peculiarità dell’affidamento (si noti che, nel richiedere la verifica alla Commissione di gara, il Responsabile ha segnalato che il positivo esito dell’affidamento “risulterà determinante ai fini del raggiungimento degli obiettivi di produzione del prossimo Contratto di Servizio”), necessariamente presuppone dialettica e implica, altresì, la evenienza di una diversa valutazione, dovuta al diverso ruolo, dell’interesse amministrativo sotteso alla gara.

Ciò può quindi legittimamente condurre – contrariamente a quanto dedotto sotto il primo motivo di ricorso – ad ulteriori approfondimenti sull’offerta del (futuro) contraente, sebbene la stessa non abbia ictu oculi svelato, alla prima valutazione svolta dalla Commissione, specifici profili di non congruità.

Resta tuttavia naturalmente fermo che, proprio perché l’esigenza di sottoporre ad una complessiva verifica l’offerta della ricorrente “pur non sussistendo i presupposti di verifica dell’anomalia delle offerte di cui all’art. 110 del D.Lgs. 36/2023” è sorta “In considerazione della portata strategica dell’affidamento in oggetto il cui positivo esito risulterà determinante ai fini del raggiungimento degli obiettivi di produzione del prossimo Contratto di Servizio”, essa dovrebbe essere svolta non soltanto nei confronti della prima aggiudicataria, bensì anche nei confronti del concorrente che ad essa succede.

Fermo quanto sopra, deve anche ricordarsi che l’Amministrazione – proprio al fine di garantire il migliore risultato – ha l’obbligo di svolgere ogni verifica nella pienezza del contraddittorio con la parte interessata e nel rispetto delle regole di trasparenza, collaborazione e buona fede (nonché assicurando, come appena precisato, parità di trattamento tra i competitor).

Il Collegio ritiene, però, che nella fattispecie – come giustamente denunciato – tali regole non sono state rispettate, in quanto, stante il peculiare svolgimento dei fatti sopra riassunto, è in concreto avvenuto che la ricorrente – a causa di una sorta di “silenzio rifiuto” della S.A. rispetto alla fissazione di una nuova audizione e/o alla indicazione delle criticità rilevate – ha conosciuto le anomalie/non congruità contestate soltanto con il provvedimento di esclusione; ciò che, per contro, né l’Ordinamento dei contratti, né la lex specialis della procedura, consentono.

Invero, dallo scambio di note sopra testualmente riportato, nonché dalle difese in giudizio della resistente, risulta che A. ha, letteralmente, rifiutato il contraddittorio in sede di verifica dell’anomalia per il solo fatto che la società non ha presenziato alla audizione fissata, come se ciò potesse comportare la decadenza dal diritto di partecipare al procedimento.

VERIFICA DI ANOMALIA: NON HA AD OGGETTO LA RICERCA DI SPECIFICHE E SINGOLE INESATTEZZE

E’ necessario richiamare il consolidato orientamento giurisprudenziale secondo cui il procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta non ha per oggetto la ricerca di specifiche e singole inesattezze, mirando piuttosto ad accertare se in concreto l’offerta, nel suo complesso, sia attendibile e affidabile in relazione alla corretta esecuzione dell’appalto; pertanto la valutazione di congruità deve essere globale e sintetica, senza concentrarsi esclusivamente e in modo parcellizzato sulle singole voci di prezzo (ex multis, Cons. di Stato, sez. V, 2 maggio 2019, n. 2879; sez. III, 29 gennaio 2019, n.726; sez. V, 23 gennaio 2018, n. 430; 30 ottobre 2017, n. 4978).

La valutazione della stazione appaltante in seno al procedimento di verifica dell'anomalia dell'offerta, avendo pertanto quale finalità quella di accertare l'attendibilità e la serietà della stessa e la possibilità dell'impresa di eseguire correttamente l'appalto alle condizioni proposte, costituisce espressione di un tipico potere tecnico -discrezionale insindacabile in sede giurisdizionale, salvo le ipotesi di manifesta e macroscopica erroneità o irragionevolezza dell'operato dell’Amministrazione, che renda palese l'inattendibilità complessiva dell'offerta (cfr., ex multis, Cons. di Stato , sez. III, 10 gennaio 2020, n. 249; sez. V, 24 settembre 2019, n. 6419; id. 17 maggio 2018, n. 2953; id. 24 agosto 2018, n. 5047).

A ciò consegue che l'esclusione dalla gara dell'offerente per l'anomalia della sua offerta è l'effetto della valutazione (operata dall'amministrazione appaltante) di complessiva inadeguatezza della stessa rispetto al fine da raggiungere.

La stazione appaltante non è poi tenuta a chiedere chiarimenti su tutti gli elementi dell’offerta e su tutti i costi, anche marginali, ma può legittimamente limitarsi alla richiesta di giustificativi con riferimento alle voci di costo più rilevanti, in grado di incidere sulla complessiva attendibilità dell’offerta sì da renderla non remunerativa e inidonea ad assicurare il corretto svolgimento del servizio (Cons. di Stato, sez. III, 14 novembre 2018, n. 6430). Inoltre, in sede di procedimento di verifica dell’anomalia, è pacificamente ammessa la progressiva riperimetrazione, nella dialettica della fase giustificativa, dei parametri di costo, con compensazione delle precedenti sottostime e sovrastime, sia per porre rimedio a originari errori di calcolo, sia, più in generale, in tutti i casi in cui l’entità dell’offerta economica rimanga immutata, (Cons. di Stato, sez. III, 31 maggio 2022, n. 4406; sez. V, 2 agosto 2021, n. 5644).

OFFERTE ANOMALE - VERIFICA ANOMALIA E DISCREZIONALITA' S.A. - LA P.A. PUO' RITENERE ANOMALA OFFERTA SOLO DOPO AVERLA ATTENTAMENTE ESAMINATA

L’obbligo di indicare nel bando gli “elementi specifici” per la valutazione dell’anomalia - superando il regime delle soglie - ha la finalità di assicurare la trasparenza e prevedibilità del procedimento nei casi in cui la verifica sia imposta, automatica o vincolata, ma non esclude affatto che l’Amministrazione, al di fuori di tali ipotesi, possa attivare la verifica in via discrezionale, qualora emergano ex post elementi concreti e specifici che inducano a dubitare della sostenibilità dell’offerta.

Tale potere è tanto più necessario ove si consideri che l’obiettivo primario della verifica di anomalia è la tutela dell’interesse pubblico alla serietà e affidabilità dell’offerta contrattuale, oltre che espressione del principio di buon andamento: s’impone allora un margine di flessibilità all’Amministrazione nella valutazione concreta delle offerte ricevute al di là degli “elementi specifici” predeterminati, pena un ingiustificato sacrificio dell’interesse pubblico in nome di un autovincolo dell’Amministrazione alla mera lettera della lex specialis non giustificato da un contrapposto interesse di pari rango.

In termini sistematici, infatti, l’interesse pubblico alla serietà e sostenibilità dell’offerta costituisce una clausola generale che permea l’intera disciplina della contrattualistica pubblica; tale esigenza non può essere limitata a priori dalle previsioni del bando, non potendosi invero concepire una sorta di autovincolo dell’Amministrazione a non verificare un’offerta, in ipotesi, palesemente insostenibile per il sol fatto che l’indice sintomatico di tale insostenibilità non è stato ex ante previsto nella lex specialis (si condivide sul punto il ragionamento per assurdo proposto dalla difesa della controinteressata alla pag. 3 della memoria di replica del 6 giugno 2025).

È d’altra parte inesigibile da una stazione appaltante prevedere nel bando ed ex ante tutte le possibili ragioni o indizi sintomatici di inaffidabilità di un’offerta prima ancora di esaminarla nel concreto.

Sotto questo profilo allora non può che trovare conferma l’indirizzo giurisprudenziale, già formatosi sotto la vigenza del previgente Codice, secondo cui l’attivazione della verifica di anomalia, quando non imposta, è possibile e costituisce espressione di discrezionalità amministrativa, sindacabile in sede giurisdizionale solo nei limiti dell’evidente illogicità, arbitrarietà o travisamento dei fatti.

Non sussistono infatti ragioni o sufficienti elementi normativi per ritenere che il nuovo Codice abbia inteso eliminare tale facoltà.

A conferma di ciò, la previsione contenuta al punto 21 del disciplinare (“la Prefettura si riserva la facoltà di sottoporre a verifica un’offerta che, in base anche ad altri elementi, appaia anormalmente bassa”) – che la ricorrente reputa nulla – deve invece ritenersi pienamente conforme alla disciplina di riferimento, esprimendo un legittimo esercizio del potere dell’Amministrazione in fase di valutazione delle offerte.

In concreto, nel caso di specie, la decisione di procedere alla verifica è stata adottata a fronte di indici sintomatici specifici e puntualmente individuati, tra cui la notevole riduzione della voce di costo relativa alla fornitura dei pasti rispetto alla base di gara, e – soltanto in prima battuta (cfr. la nota del RUP del 10 febbraio 2025) - il significativo scostamento tra i valori del costo del lavoro indicati dall’operatore e quelli ministeriali di riferimento. Tali elementi, pur non previsti espressamente nella lex specialis, rappresentano dati obiettivamente idonei a sollevare dubbi circa la sostenibilità economico-organizzativa dell’offerta.

Pertanto, deve escludersi che la stazione appaltante abbia operato in carenza di potere o in violazione di un divieto legale recato dall’art. 110 cit., avendo invece legittimamente esercitato la facoltà – riconosciutale anche dalla normativa vigente – di approfondire la congruità dell’offerta in presenza di concreti segnali di anomalia, anche se non previamente codificati nel bando.

GIUSTIFICATIVI OFFERTA - AMMESSE INTEGRAZIONI E MODIFICHE SE NON SNATURANO L'OFFERTA PRESENTATA (110)

Il Collegio in primo luogo ritiene infondato l’assunto di partenza della ricorrente in ragione del quale, una volta depositate le prime giustificazioni in data 18.1.2025, le stesse non sarebbero state integrabili. L’affermazione si scontra con la ratio delle giustificazioni e con le corrispondenti conclusioni alle quali è più volte pervenuta la giurisprudenza, anche di questo Tribunale, in base alle quali : “Nel sub-procedimento di verifica dell'anomalia dell'offerta, solo quest'ultima è immodificabile, laddove le giustificazioni sono sicuramente modificabili e integrabili: ciò del resto coerentemente alla finalità, precipua del sub-procedimento di verifica, di appurare ed apprezzare l'idoneità, l'adeguatezza e la congruità dell'offerta (rispetto alla corretta esecuzione dell'appalto), finalità che giustifica pertanto del tutto ragionevolmente la modificazione delle giustificazioni e dei chiarimenti. Inoltre, in sede di verifica di anomalia, risultano parimente ammesse - ferma restando la non modificabilità dell'offerta - le giustificazioni che si fondano su errori di calcolo, ovvero su fatti sopravvenuti o su sopravvenienze normative, alla cui stregua risulti chiara la congruità ed adeguatezza dell'offerta così come originariamente formulata” (T.A.R. Campania, Salerno, sez. I, n.1278/2021). Nel contempo è stato altresì precisato con considerazioni che il Collegio condivide che “nelle gare pubbliche, nella procedura di verifica di anomalia è ammissibile la modifica delle giustificazioni relative alle varie componenti del prezzo dell'offerta, ferma restando la immodificabilità dell'offerta stessa nel suo complessivo importo economico” (T.A.R. Puglia, Lecce, sez. I, 29 gennaio 2021, n. 146). D’altro canto va rammentato che “la formulazione di un'offerta economica e la conseguente verifica di anomalia si fondano su stime previsionali e dunque su apprezzamenti e valutazioni implicanti un ineliminabile margine di opinabilità ed elasticità, essendo quindi impossibile pretendere una rigorosa quantificazione preventiva delle grandezze delle voci di costo rivenienti dall'esecuzione futura di un contratto e per contro sufficiente che questa si mostri ex ante ragionevole ed attendibile” (in tal senso Cons. Di Stato, sez. V, n. 3480 del 2018).

Nel contempo il formante giurisprudenziale ha chiarito che nel sub-procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta, solo quest’ultima è immodificabile, mentre le giustificazioni sono sicuramente modificabili e integrabili: ciò del resto coerentemente alla finalità, precipua del sub-procedimento di verifica, di appurare ed apprezzare l’idoneità, l’adeguatezza e la congruità dell’offerta (rispetto alla corretta esecuzione dell'appalto): finalità che giustifica pertanto del tutto ragionevolmente la integrabilità e perfino la modificazione delle giustificazioni e dei chiarimenti. Addirittura, in sede di verifica di anomalia, risultano parimenti ammesse - ferma restando la non modificabilità dell'offerta - le giustificazioni che si fondano su errori di calcolo, ovvero su fatti sopravvenuti o su sopravvenienze normative, alla cui stregua risulti chiara la congruità ed adeguatezza dell’offerta così come originariamente formulata (da ultimo T.A.R. Salerno, sez. II, n. 1011/2025; T.A.R. Napoli, sez. I, n.1838/2024). Difatti “nel sub-procedimento di verifica dell'anomalia dell'offerta, solo quest'ultima è immodificabile, laddove le giustificazioni sono sicuramente modificabili e integrabili: ciò del resto coerentemente alla finalità, precipua del sub-procedimento di verifica, di appurare ed apprezzare l'idoneità, l'adeguatezza e la congruità dell'offerta (rispetto alla corretta esecuzione dell'appalto), finalità che giustifica pertanto del tutto ragionevolmente la modificazione delle giustificazioni e dei chiarimenti. Inoltre, in sede di verifica di anomalia, risultano parimente ammesse - ferma restando la non modificabilità dell'offerta - le giustificazioni che si fondano su errori di calcolo, ovvero su fatti sopravvenuti o su sopravvenienze normative, alla cui stregua risulti chiara la congruità ed adeguatezza dell'offerta così come originariamente formulata” (T.A.R. Calabria, Catanzaro, sez. I, 30 ottobre 2018, n. 1837; Consiglio di Stato sez. VI, 10 novembre 2015, n. 5102).

11.1.2 Nella vicenda all’esame del Collegio, tenuto conto delle censure mosse dalla ricorrente, non risulta che la controinteressata abbia in qualche modo modificato la propria offerta, mentre piuttosto il RUP ha legittimamente chiesto un’integrazione di giustificazioni ritenendosi, infine, sulla base della cospicua documentazione presentata e depositata agli atti di causa, soddisfatto delle giustificazioni complessivamente rese e della documentazione di supporto fornita. I motivi in esame sono dunque infondati.

ONERI DELLA SICUREZZA E COSTI DELLA SICUREZZA: SONO DUE VOCI DISTINTE (108.9 - 110.1)

A tal proposito occorre, anzitutto, distinguere i concetti di “oneri della sicurezza” e “costi della sicurezza”.

In linea generale, si può dire che i costi per la sicurezza sono quelli correlati ad una specifica stima effettuata nel progetto e nel PSC, mentre gli oneri della sicurezza sono le spese che ogni datore di lavoro sopporta per la gestione dei rischi specifici propri.

A tal proposito si può anche richiamare la distinzione (da ultimo rammentata da Tar Lazio, sez. III ter, 3 dicembre 2024, n. 21698) tra oneri della sicurezza esterni ed interni, tracciata dall’art. 21, comma 3, del D.Lgs. 81/2008 (Testo unico in materia di tutela della salute e della sicurezza sui luoghi di lavoro), secondo cui l’individuazione delle misure da adottare per eliminare ovvero ridurre al minimo “i rischi da interferenze” - i.e. gli oneri esterni - compete alla Stazione appaltante, restando invece esclusi i “rischi specifici propri dell’attività delle imprese appaltatrici”. I costi della sicurezza derivanti da rischi da interferenze sono determinati dall’Amministrazione e indicati nel bando (art. 21, comma 5, del D.Lgs. 81/2008), mentre gli oneri della sicurezza interni sono quantificati dall’operatore e indicati nell’offerta economica unitamente ai costi della manodopera (art. 108, comma 9, del D.Lgs. 36/2023), al fine di consentire alla Stazione appaltante la verifica di congruità (art. 110, commi 1 e 5, lett. c).

Come precisato proprio nelle linee Itaca 2015, si distinguono:

a. costi della sicurezza che derivano, in caso di lavori ex Titolo IV, dalla stima effettuata nel Piano di Sicurezza e Coordinamento (PSC) ai sensi dell'art. 100 del D.Lgs. 81/2008 s.m.i.) - o dall’analisi della Stazione appaltante anche per tramite del RUP quando il PSC non sia previsto – rif. punto 4.1.2. - secondo le indicazioni dell’allegato XV punto 4. A tali costi l’impresa è vincolata contrattualmente (costi contrattuali) in quanto rappresentano “l’ingerenza” del committente nelle scelte esecutive della stessa; in essi si possono considerare, in relazione al punto 4.1.1. dell’allegato XV, esclusivamente le spese connesse al coordinamento delle attività nel cantiere, alla gestione delle interferenze o sovrapposizioni, nonché quelle degli apprestamenti, dei servizi e delle procedure necessarie per la sicurezza dello specifico cantiere secondo le scelte di discrezionalità tecnica del CSP / Stazione appaltante, valutate attraverso un computo metrico estimativo preciso;

b. oneri aziendali della sicurezza afferenti all’esercizio dell’attività svolta da ciascun operatore economico (detti anche, in giurisprudenza piuttosto che in dottrina, costi ex lege, costi propri, costi da rischi specifici o costi aziendali necessari per la risoluzione dei rischi specifici propri dell’appaltatore), relativi sia alle misure per la gestione del rischio dell’operatore economico, sia alle misure operative per i rischi legati alle lavorazioni e alla loro contestualizzazione, aggiuntive rispetto a quanto già previsto nel PSC e comunque riconducibili alle spese generali.

Le Indicazioni Itaca, prevedono che ‹‹La verifica di congruità degli oneri della sicurezza viene svolta secondo la formula di seguito riportata. Tale formula consente la determinazione di un parametro convenzionalmente stabilito di incidenza degli oneri aziendali. La valutazione di congruità avviene pertanto tramite il confronto di tale parametro con l’importo della sicurezza indicato in sede di giustificazione dell’offerta economica. La stazione appaltante procederà alla verifica di congruità attraverso l’utilizzo della formula sottoesposta che consente la determinazione del parametro Oneri Aziendali Presunti da assumere a riferimento per la verifica di congruità degli oneri indicati in offerta.

OAP: Oneri Aziendali Presunti; OTSA: Incidenza Oneri totali della sicurezza aziendale storici presunti; IOSA: Importo offerto specifico appalto; ISO: Importo sicurezza offerto. OAP = (OTSA) x (IOSA). La formula proposta presuppone una stima convenzionale degli OTSA da parte della stazione appaltante variabile tra il 3% e il 5% delle spese generali sostenute dall’operatore economico, queste ultime valutate pari ad una percentuale variabile tra il 13% e il 17% ai sensi dell’art. 32 c.2 del D.P.R. 207/2010. OTSA = 3%÷5% del (13%÷17% ) Se ISO risulta superiore/coincidente ad OAP si attesta ragionevolmente la congruità degli oneri indicati rispetto all’offerta, con la conseguente conclusione positiva della procedura di verifica della congruità. Per comodità viene fornita una matrice riportante dei coefficienti corrispondenti alle diverse combinazioni possibili sulle percentuali sopra indicate.

COSTI DELLA MANODOPERA E RIBASSO: POSSIBILE SOLO SE GIUSTIFICATO DALL'OPERATORE ECONOMICO (41.14)

Per questo collegio, appare opportuno svolgere una premessa riguardante la disciplina dei costi dalla manodopera nel nuovo codice dei contratti pubblici contenuta nell’art. 41, co. 13 (relativo alla determinazione del costo del lavoro sulla base delle tabelle ministeriali) e co. 14, nonché dagli artt. 108, co. 9 e 110, co. 1, d.lgs. n. 36 del 2023.

In particolare, l’art. 41, co. 14, stabilisce che “Nei contratti di lavori e servizi, per determinare l’importo posto a base di gara, la stazione appaltante o l’ente concedente individua nei documenti di gara i costi della manodopera secondo quanto previsto dal comma 13. I costi della manodopera e della sicurezza sono scorporati dall’importo assoggettato al ribasso. Resta ferma la possibilità per l’operatore economico di dimostrare che il ribasso complessivo dell’importo deriva da una più efficiente organizzazione aziendale.”

Inoltre, l’art. 108, co. 9 prevede “Nell’offerta economica l’operatore indica, a pena di esclusione, i costi della manodopera e gli oneri aziendali per l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro eccetto che nelle forniture senza posa in opera e nei servizi di natura intellettuale”.

L’art. 110, co. 1, a sua volta dispone che “Le stazioni appaltanti valutano la congruità, la serietà, la sostenibilità e la realizzabilità della migliore offerta, che in base a elementi specifici, inclusi i costi dichiarati ai sensi dell'articolo 108, comma 9, appaia anormalmente bassa. Il bando o l'avviso indicano gli elementi specifici ai fini della valutazione”.

I primi contributi della giurisprudenza, nel vigore del nuovo codice dei contratti pubblici, hanno ammesso il ribasso sui costi dalla manodopera indicati dalla stazione appaltante nella lex specialis di gara (cfr. Cons. Stato, sez. V, sent. nn. 9254 e 9255 del 19 novembre 2024, citata dall’ordinanza resa nel presente giudizio 10 gennaio 2025, n. 80 secondo cui è predicabile la tesi della c.d. ribassabilità temperata dei costi della manodopera).

Depongono a favore di tale conclusione plurimi argomenti di natura sistematica (cfr. T.a.r. Lazio, Roma, sez. I, n. 15720/2024; T.a.r. Toscana, sez. IV, n. 120/2024, T.a.r. Sicilia, Catania, sez. I, n. 2642/2024) che possono essere di seguito così sintetizzati:

- interpretare l’espressione “sono scorporati dall’importo assoggettato al ribasso” nel senso di ritenerli fissi ed invariabili si porrebbe in contrasto con l’ultimo capoverso della disposizione che prevede che “Resta ferma la possibilità per l’operatore economico di dimostrare che il ribasso complessivo dell’importo deriva da una più efficiente organizzazione aziendale”; se di ribasso complessivo si discorre, non può che riferirsi ad una diminuzione da applicarsi al prezzo complessivo proposto, ricomprendente al suo interno anche i costi della manodopera;

- la tesi della non ribassabilità si pone in antinomia anche rispetto all’obbligo di dichiararne la misura nell’offerta economica a pena di esclusione (art. 108, comma 9) e con l’art. 110 sopra citato che li include tra gli elementi che possono concorrere a determinare l’anomalia dell’offerta, previsioni che sarebbero evidentemente superflue se i costi della manodopera non fossero ribassabili;

- la tesi contraria imporrebbe un’eccessiva compressione della libertà d’impresa, soprattutto nei contratti ad alta componente di manodopera, laddove l’operatore economico potrebbe dimostrare che il ribasso è correlato a scelte strategiche aziendali più efficienti;

- le disposizioni citate, lette congiuntamente, fanno emergere l’intento del legislatore di raggiungere un punto di equilibrio tra tutela della libertà di iniziativa economica privata e la responsabilizzazione degli operatori economici, di modo che questi - nel proporre il “ribasso complessivo” - siano indotti ad una valutazione di tali costi compatibile con l’effettivo prezzo del lavoro.

Tale interpretazione è stata avallata dall’ANAC che, con la delibera n. 528 del 15 novembre 2023, nell’ambito di un parere di precontenzioso, ha affermato che: “La lettura sistematica della prima parte dell’articolo 41, comma 14, del d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36, secondo il quale i costi della manodopera sono scorporati dall’importo assoggettato al ribasso, e della seconda parte della norma, che riconosce al concorrente la possibilità di dimostrare che il ribasso complessivo offerto deriva da una più efficiente organizzazione aziendale, induce a ritenere che il costo della manodopera, seppur quantificato e indicato separatamente negli atti di gara, rientri nell’importo complessivo a base di gara, su cui applicare il ribasso offerto dal concorrente per definire l’importo”. Tale interpretazione del dettato normativo, secondo l’Anac, “consente un adeguato bilanciamento tra la tutela rafforzata della manodopera – che costituisce la ratio della previsione dello scorporo dei costi della manodopera, evincibile dal criterio contenuto nella lett. t) dell’art. 1, comma 1, della legge delega (L. n. 78/2022) – con la libertà di iniziativa economica e d’impresa, costituzionalmente garantita, la quale, nel suo concreto dispiegarsi, non può che comportare la facoltà dell’operatore economico di dimostrare che la più efficiente organizzazione aziendale impatta sui costi della manodopera, diminuendone l’importo rispetto a quello stimato dalla Stazione appaltante negli atti di gara. Tra l’altro, solo seguendo tale impostazione, si spiega anche l’obbligo del concorrente di indicare i propri costi della manodopera, a pena di esclusione dalla gara (art. 108, comma 9, d.lgs. 36/2023) previsione che sarebbe evidentemente superflua se i costi della manodopera non fossero ribassabili, e il successivo art. 110, comma 1, che include i costi della manodopera dichiarati dal concorrente tra gli elementi specifici in presenza dei quali la Stazione appaltante avvia il procedimento di verifica dell’anomalia”. L’Anac nel suddetto parere osserva, a supporto delle sue considerazioni, che tale impostazione è stata condivisa anche dal Servizio di consulenza del MIT nel parere n. 2154 del 19 luglio 2023, che ha concordato sul fatto che l'offerta economica non deve contemplare solamente il ribasso applicato sull'importo - al netto del costo della manodopera - ma deve includerlo al suo interno, concludendo che non può essere considerato un importo aggiuntivo, ma fa già parte dell’offerta ed è soggetto a verifica (dell’anomalia).

Peraltro, l’ANAC, nella relazione al bando tipo n. 1/2023 (cfr. allegato 16 al ricorso incidentale), ha chiarito che “Con riferimento all’importo dell’appalto, è stato ricompreso nel valore posto a base di gara il costo della manodopera con la precisazione che tale costo non è ribassabile. Ciò in quanto l’articolo 41 comma 14 del codice, se da un lato dispone lo scorporo dei costi della manodopera dall’importo soggetto a ribasso, dall’altro fa salva la possibilità per l’operatore economico di dimostrare che il ribasso complessivo dell’importo deriva da una più efficiente organizzazione aziendale.”.

Muovendo da tali contributi, ritenuti condivisibili, la giurisprudenza amministrativa ha, quindi, concluso che “Tali interventi plurimi (e diversificati quanto alla provenienza), convincono del fatto che la tesi della ricorrente, secondo la quale il costo della manodopera non sarebbe assoggettabile a ribasso, sia infondata, e allo stesso tempo consentono di dare una lettura costituzionalmente orientata dell’art. 41 comma 14, palesando l’infondatezza della questione di legittimità costituzionale che la ricorrente chiede sia sollevata con riferimento alla violazione dell’art. 36 della Costituzione. La libertà di iniziativa economica deve infatti comprendere la facoltà dell’operatore economico di dimostrare che la più efficiente organizzazione aziendale impatta sui costi della manodopera, diminuendone l’importo rispetto a quello stimato dalla stazione appaltante nella disciplina di gara, salvo il rispetto dei trattamenti salariali minimi inderogabili.” (cfr. la già citata Tar Toscana, sez. IV, 29 gennaio 2024, n. 120), chiarendo anche come “Sulla base del combinato disposto degli artt. 41, comma 14, 108, comma 9, e 110, comma 1, del d.lgs. n. 36 del 2023, deve pertanto ritenersi che, per l’operatore economico che applichi il ribasso anche ai costi della manodopera, la conseguenza non è l’esclusione dalla gara, ma l’assoggettamento della sua offerta alla verifica dell’anomalia: in quella sede l’operatore economico avrà l’onere di dimostrare che il ribasso deriva da una più efficiente organizzazione aziendale, oltre il rispetto dei minimi salariali.”.

ESCLUSIONE AUTOMATICA DELLE OFFERTE ANOMALE: VIGE SOLO A CERTE CONDIZIONI NORMATIVAMENTE PREVISTE E RICHIAMATE DALLA LEX SPECIALIS DI GARA

Per questo collegio, nel vigore del nuovo codice dei contratti pubblici, l’esclusione automatica di un’offerta sospetta di anomalia deve essere espressamente prevista nella lex specialis di gara (analogamente a quanto previsto dall’art. 97, comma 8, del D. Lgs. n. 50/2016), atteso che l’articolo 54 deroga esplicitamente all’articolo 110, stesso decreto, dedicato al procedimento di verifica delle offerte anormalmente basse.

Ne discende, pertanto, che l’esclusione automatica delle offerte anormalmente basse può essere legittimamente disposta dalla S.A. solo ove sia espressamente prevista, nella lex specialis di gara, la clausola contemplante tale esclusione.

Quindi non è la norma di cui all’art. 54 del D. Lgs. n. 36/2023 a derogare direttamente ed esplicitamente all’articolo 110, dello stesso decreto, limitandosi essa, invece, a stabilire che, in caso di appalti di lavori o di servizi di importo inferiore alle soglie di rilevanza euro-unitaria non aventi un interesse transfrontaliero certo e aggiudicati con il criterio del prezzo più basso, “le stazioni appaltanti, in deroga all’articolo 110, prevedono negli atti di gara l’esclusione automatica”, per l’ipotesi di ammissione alla gara di almeno cinque offerte, ed ivi indicando altresì il metodo di individuazione delle offerte anomale.

OFFERTA NON MANIFESTAMENTE INCONGRUA - NON SI DEVE APRIRE IL SUB PROCEDIMENTO DI VAUTAZIONE DELLA CONGRUITA' (41 - 110)

L'indicazione, da parte dell'operatore economico, di un costo per la manodopera e la sicurezza aziendale di importo esattamente pari a quello stimato dalla Stazione appaltante e, per altro verso, l'offerta di un ribasso sull'importo a base di gara piuttosto esiguo (pari al 2,18%) non sembrano essere indicatori di una offerta manifestamente incongrua, poco seria, insostenibile o irrealizzabile, tali da giustificare l'apertura di un sub- procedimento per la valutazione di congruità nonostante l'acclarata non anomalia dell'offerta del Consorzio (che, infatti, non ha contemporaneamente superato la soglia dei quattro quinti dei punteggi relativi al prezzo ed agli altri elementi di valutazione come previsto dal paragrafo 24 del Disciplinare di gara).

APPALTI A CORPO: LA VALUTAZIONE DI ANOMALIA HA NATURA NECESSARIAMENTE GLOBALE E SINTETICA (110)

La valutazione di congruità di un'offerta sospetta di anomalia in un appalto a corpo non tollera approcci di tipo parcellizzato o "caccia all'errore" sulla singola tariffa. Essa postula una verifica di tenuta complessiva dell'equilibrio economico-finanziario della commessa, ove le eventuali carenze di specifiche voci trovano legittima compensazione in altre.

«Dunque la valutazione di congruità dell'offerta che la stazione appaltante è chiamata a svolgere deve essere eseguita in modo complessivo, sintetico, e non parcellizzato o atomistico (cfr. Cons. Stato, sez. III, 16 settembre 2024, n. 7582; sez. V, 28 marzo 2023, n. 3196), in maniera da valorizzare nell'insieme le singole voci di cui si compone la proposta contrattuale formulata dall'operatore economico, poiché questione essenziale del giudizio di verifica della congruità dell'offerta è se quest'ultima, nonostante le imprecisioni o le manchevolezze nella quantificazione di alcune voci di costo, sia comunque complessivamente affidabile (giudizio che, come noto, ha natura necessariamente globale e sintetica, non potendo risolversi in una parcellizzazione delle singole voci di costo e costituisce frutto di apprezzamento tecnico riservato all'amministrazione appaltante, non sindacabile in giustizia se non per illogicità, manifesta irragionevolezza, arbitrarietà (cfr. Cons. Stato, sez. V, 22 marzo 2021, n. 2437). Tale risultato si ottiene, secondo i principi appena richiamati, solo se si accerti che gli eventuali scostamenti o errori di valutazione non trovino compensazione, o copertura sotto il profilo economico-finanziario, in altre voci, quali quelle per spese generali, fondi accantonamenti rischi, utile d'impresa (cfr. Cons. Stato, sez. III, 27 novembre 2024, n. 9514; sez. V, 14 aprile 2023, n. 3857)».

COSTI DELLA MANODOPERA: SE O.E. LI ASSOGGETTA A RIBASSO SI ESEGUE LA VERIFICA DELL'ANOMALIA

Il collegio esamina il secondo motivo di ricorso che riguarda i costi della manodopera.

Per espressa previsione della lex specialis, in conformità con la previsione dell’art. 41, comma 14 d.lgs. n. 36 del 2023, il costo della manodopera «non è soggetto a ribasso».

Nel disciplinare, tale costo viene quantificato in € 331.099,97; nondimeno, l’offerta economica presentata da omissis indica alla voce «costi propri manodopera» l’importo complessivo di € 153.928,18, quindi inferiore di oltre il 50% sul costo indicato nel quadro economico approvato con progetto esecutivo.

Secondo la ricorrente, anche a voler ritenere possibile il ribasso, esso non sarebbe punto giustificato, con conseguente illegittimità dell’operato della stazione appaltante.

In proposito, va innanzitutto precisato che non si deduce che il costo del personale indicato dall’aggiudicataria nell’offerta economica sia inferiore ai minimi salariali retributivi, che comporterebbe radicalmente la sua esclusione ai sensi dell’art. 110, comma 5, lett. d) d.lgs.n. 36 del 2023.

Ciò posto, la giurisprudenza che si è per prima pronunziata dopo l’entrata in vigore del nuovo codice dei contratti pubblici, ha avuto modo di chiarire che, sulla base del combinato disposto degli artt. 41, comma 14, 108, comma 9, e 110, comma 1, del d.lgs. n. 36 del 2023, per l’operatore economico che applichi il ribasso anche ai costi della manodopera, la conseguenza non è l’esclusione dalla gara, ma l’assoggettamento della sua offerta alla verifica dell’anomalia: in quella sede l’operatore economico avrà l’onere di dimostrare che il ribasso deriva da una più efficiente organizzazione aziendale, oltre il rispetto dei minimi salariali (TAR Toscana, Sez. IV, 29 gennaio 2024, n. 120; cfr. anche Cons. Stato, Sez. V, 19 novembre 2024, n. 9255; sulla stessa linea, cfr. delibera ANAC 15 novembre 2023, n. 528).

Tale interpretazione del dettato normativo consente un adeguato bilanciamento tra la tutela rafforzata della manodopera con la libertà di iniziativa economica e d’impresa, costituzionalmente garantita, la quale, nel suo concreto dispiegarsi, non può che comportare la facoltà dell’operatore economico di dimostrare che la più efficiente organizzazione aziendale impatta sui costi della manodopera, diminuendone l’importo rispetto a quello stimato dalla stazione appaltante negli atti di gara. Solo seguendo tale impostazione si spiega anche l’obbligo del concorrente di indicare i propri costi della manodopera, a pena di esclusione dalla gara (art. 108, comma 9 d.lgs. n. 36 del 2023), previsione che sarebbe evidentemente superflua se i costi della manodopera non fossero ribassabili, e il successivo art. 110, comma 1, che include i costi della manodopera dichiarati dal concorrente tra gli elementi specifici, in presenza dei quali la stazione appaltante avvia il procedimento di verifica dell’anomalia.

Ovviamente, anche nell’ipotesi in cui la valutazione dell’offerta anomala ricomprenda il ribasso nei costi della manodopera, l’operato dell’amministrazione non deve risolversi in una caccia all’errore (cfr., da ultimo Cons. Stato, Sez. V, 27 agosto 2024, 7262), dovendo invece il giudizio di anomalia tendere ad accertare in concreto che l'offerta economica risulti nel suo complesso attendibile in relazione alla concreta esecuzione dell'appalto.

Della natura e delle caratteristiche della valutazione, deve tener conto anche il giudice amministrativo, allorché eserciti il proprio sindacato giurisdizionale.

Nel caso di specie, l’aggiudicatario, ha premesso di applicare il contratto collettivo nazionale di lavoro per il settore di edilizia e industria; ha premesso ulteriormente che lo stabilimento della sede lavorativa presso il cantiere, minimizzando così i costi di trasporto delle maestranze; ha giustificato i costi della manodopera facendo riferimento alla loro incidenza sulle singole lavorazioni svolte, sulla base delle analisi di prezzo contenute nei listini della Regione Calabria (cfr. pagg. 6 ss. delle giustificazioni e tabelle ad esse allegate).

Tali giustificazioni riguardano, secondo l’aggiudicatario, tanto i costi della manodopera diretti, tanto quelli indiretti, derivanti dai c.d. noli a caldo.

Il responsabile unico del procedimento ha considerato tali giustificazioni «analitiche, sufficientemente dettagliate, coerenti ed idonee a dimostrare la sostenibilità dell'offerta di ribasso del 16,182%».La società ricorrente, dal canto suo, assume che omissis non abbia assolto all’onere probatorio di una più efficiente organizzazione aziendale, tale da giustificare il ribasso della manodopera.

Tuttavia, alla luce dei criteri interpretativi delineati ai §§ 7.3. e 7.4., non ritiene il Tribunale che vi siano elementi sufficienti a ritenere che la valutazione della stazione appaltante, operata sulla base di tabelle elaborata da un’amministrazione pubblica quale la Regione Calabria, sia illogica o irragionevole.

Né la parte ricorrente ha fornito elementi concreti per poter giudicare incongrua, anche con riferimento ai costi della manodopera, l’offerta economica di cui si tratta.

Il motivo merita rigetto.

RIBASSO COSTI DELLA MANODOPERA: ASSOGGETTAMENTO DELL'OFFERTA DELL'O.E. A VERIFICA DELL'ANOMALIA

La disciplina in materia di costi dalla manodopera nel nuovo codice dei contratti pubblici si ricava, oltre che dall’art. 11 del D.Lgs. n. 36 del 2023, in materia di contratto collettivo di settore, dall’art. 41, comma 13 (relativo alla determinazione del costo del lavoro sulla base delle tabelle ministeriali) e comma 14, nonché dagli artt.108, comma 9 e 110, comma 1, del D.Lgs. n. 36 del 2023.

In particolare, per quello che in questa sede interessa, l’art. 41, comma 14, prevede che “Nei contratti di lavori e servizi, per determinare l’importo posto a base di gara, la stazione appaltante o l'ente concedente individua nei documenti di gara i costi della manodopera secondo quanto previsto dal comma 13. I costi della manodopera e della sicurezza sono scorporati dall'importo assoggettato al ribasso. Resta ferma la possibilità per l’operatore economico di dimostrare che il ribasso complessivo dell'importo deriva da una più efficiente organizzazione aziendale.”.

Ai sensi dell’art. 108, comma 9, “Nell'offerta economica l’operatore indica, a pena di esclusione, i costi della manodopera e gli oneri aziendali per l'adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro eccetto che nelle forniture senza posa in opera e nei servizi di natura intellettuale”.

A sua volta, l’art. 110, comma 1, dispone che “Le stazioni appaltanti valutano la congruità, la serietà, la sostenibilità e la realizzabilità della migliore offerta, che in base a elementi specifici, inclusi i costi dichiarati ai sensi dell'articolo 108, comma 9, appaia anormalmente bassa. Il bando o l'avviso indicano gli elementi specifici ai fini della valutazione”.

Pertanto anche nel vigore del nuovo codice dei contratti pubblici è ammesso il ribasso sui costi dalla manodopera indicati dalla stazione appaltante nella lex specialis di gara, come già ritenuto, sia pure incidenter tantum dal medesimo Giudice d’Appello in riferimento ad una fattispecie soggetta alla disciplina del codice previgente (Consiglio di Stato, Sez. V, 9 giungo 2023 n. 5665 secondo la quale “P. nel nuovo codice, che in applicazione di un preciso criterio di delega di cui all'art. 1, secondo comma, lett. t) della L. n. 78 del 2022, ha previsto “in ogni caso che i costi della manodopera e della sicurezza siano sempre scorporati dagli importi assoggettati a ribasso", è stata fatta salva la possibilità per l'operatore economico di dimostrare che un ribasso che coinvolga il costo della manodopera sia derivante da una più efficiente organizzazione aziendale, così armonizzando il criterio di delega, con l'art. 41 Cost.”).

Sulla base del combinato disposto degli artt. 41, comma 14, 108, comma 9, e 110, comma 1, del D.Lgs. n. 36 del 2023, deve pertanto ritenersi che, per l’operatore economico che applichi il ribasso anche ai costi della manodopera, la conseguenza non è l’esclusione dalla gara, ma l’assoggettamento della sua offerta alla verifica dell'anomalia: in quella sede l’operatore economico avrà l’onere di dimostrare che il ribasso deriva da una più efficiente organizzazione aziendale, oltre comunque al rispetto dei minimi salariali (T.A.R. Basilicata, Potenza, Sez. I, 21 maggio 2024, n. 273; T.A.R. Toscana, Sez. IV, 29 gennaio 2024, n. 120 che ha ritenuto che tale interpretazione del dettato normativo consente un adeguato bilanciamento tra la tutela rafforzata della manodopera - che costituisce la ratio della previsione dello scorporo dei costi della manodopera, evincibile dal criterio contenuto nella lett. t) dell'art. 1, primo comma, della legge delega (L. n. 78 del 2022) - con la libertà di iniziativa economica e d'impresa, costituzionalmente garantita, la quale, nel suo concreto dispiegarsi, non può che comportare la facoltà dell'operatore economico di dimostrare che la più efficiente organizzazione aziendale impatta sui costi della manodopera, diminuendone l’importo rispetto a quello stimato dalla stazione appaltante negli atti di gara).

Solo seguendo tale impostazione si spiega anche l’obbligo del concorrente di indicare i propri costi della manodopera, a pena di esclusione dalla gara (art. 108, comma 9 del D.Lgs. n. 36 del 2023), previsione che sarebbe evidentemente superflua se i costi della manodopera non fossero ribassabili; nonché la portata del successivo art. 110, primo comma, che include i costi della manodopera dichiarati dal concorrente tra gli elementi specifici, in presenza dei quali la stazione appaltante avvia il procedimento di verifica dell’anomalia.

In tale ottica è stato affermato che “la non “ribassabilità” dei costi della manodopera, normativamente prevista, non impone implicitamente anche lo scorporo di questi ultimi dalla base d’asta.” (T.A.R. per la Sicilia, Sez. III, 19 dicembre 2023, n. n. 3787).

Da questo punto di vista il D.Lgs. n. 36 del 2023 segue la via tracciata dal D.Lgs. n. 50 del 2016 nell’assicurare una tutela rafforzata degli interessi dei lavoratori, richiedendo ai partecipanti alla gara di indicare, in via separata, nella propria offerta economica, i costi della manodopera e i costi per gli oneri di sicurezza, sanzionando con l’esclusione la violazione di detto obbligo (come evincibile dagli artt. 41, comma 13, e 108, comma 9, del D.Lgs. n. 36 del 2023). Dalla lettura combinata delle disposizioni citate, emerge, infatti, la volontà del legislatore di responsabilizzare gli operatori economici, allo scopo di assicurare che questi ultimi, prima di formulare il proprio “ribasso complessivo”, svolgano una seria valutazione preventiva dei predetti costi. L’art. 108, comma 9, innovando rispetto al codice previgente, sanziona espressamente l’omessa indicazione nell'offerta economica dei costi della manodopera e degli oneri aziendali per l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro, con l’esclusione dalla gara, come riconosciuto nella relazione al nuovo codice.

Da ciò si desume la piena continuità del codice del 2023 rispetto a quello del 2016 nella tutela degli interessi dei lavoratori, che nel nuovo codice assume una valenza rafforzata, come desumibile dall’art. 11, comma 3, che, agli operatori economici che applicano un contratto collettivo diverso rispetto a quello indicato dalla stazione appaltante o dall’ente concedente, richiede dichiarazioni di garanzia di equivalenza delle tutele offerte ai propri dipendenti rispetto a quelli indicati, non applicati.

AGGIUDICAZIONE- TERMINI DI IMPUGNAZIONE - NUOVA DISCIPLINA – DIES A QUO – DECORRE DALLA PIENA CONOSCENZA DEGLI ATTI (209.1.a)

Secondo l’orientamento espresso dalla Corte di Giustizia e dalla Corte Costituzionale, sono compatibili con l’art. 24 Cost. e con il diritto dell’Unione europea, quelle sole interpretazioni del quadro normativo per effetto delle quali la parte ricorrente disponga di un termine non inferiore a trenta giorni per agire in giudizio, tenuto conto della data in cui essa ha preso o avrebbe potuto prendere conoscenza dei profili di illegittimità oggetto dell’impugnativa (cfr. Corte Costituzionale n. 204 del 2021; Corte di giustizia UE, Sez. IV, ord. 14 febbraio 2019).

Secondo l’interpretazione sposata dalla giurisprudenza, dunque, il rinvio operato dall’120, comma 5, cod. proc. amm. (come modificato dall’art. 209, comma 1, lett. a), del d.lgs. n. 36/2023) agli artt. 90 e 36 del nuovo codice degli appalti, comporta che il dies a quo del termine decadenziale stabilito per l’impugnazione degli atti di gara coincide con quello in cui l’interessato acquisisce, o è messo in grado di acquisire, piena conoscenza degli atti che lo ledono (cfr. Cons. di Stato, 18 ottobre 2024, n. 8352; Cons. di Stato, Adunanza Plenaria 2 luglio 2020, n. 12).

Per effetto del meccanismo di dilazione temporale prefigurato dalle norme, la proposizione dell’istanza di accesso agli atti di gara comporta perciò lo slittamento del termine per denunciare i vizi che emergano solo a seguito dell’ostensione degli atti di gara.

Ne consegue che, nel caso in esame, il termine per impugnare non poteva iniziare a decorrere se non dall’ostensione della documentazione oggetto dell’istanza di accesso, avvenuta con comunicazione del 26 luglio 2024.

Per tali ragioni il ricorso è tempestivo.

INDICAZIONE DI UN DIVERSO CCNL – VERIFICA EQUIVALENZA TUTELE ECONOMICHE E NORMATIVE - NON E' COMPROVATA - LEGITTIMA ESCLUSIONE (11)

L’accertamento dell’equivalenza delle tutele economiche presuppone che il valore economico complessivo delle componenti fisse della retribuzione globale annua – retribuzione tabellare annua, indennità di contingenza, EDR, eventuali mensilità aggiuntive e ulteriori indennità previste – previste nel CCNL indicato dall’operatore economico sia almeno pari a quello del contratto collettivo di lavoro indicato dalla Stazione appaltante nel bando di gara o nell’invito.

Nel caso in cui l’operatore economico dichiari di applicare un contratto collettivo diverso da quello indicato dalla Stazione appaltante negli atti di gara, l’Amministrazione è tenuta a verificare, dapprima, se sussistano i presupposti per l’operatività della presunzione di equivalenza, ovvero se i due CCNL (quello indicato nel bando e quello dichiarato dall’impresa) siano stati sottoscritti dalle medesime organizzazioni sindacali (le organizzazioni datoriali saranno necessariamente diverse), concernano il medesimo sottosettore e il CCNL indicato dall’impresa risulti coerente con la sua dimensione o natura giuridica; nel caso in cui la suddetta verifica dia esito negativo, la Stazione appaltante dovrà confrontare, sul versante economico, le componenti fisse della retribuzione globale annua dei due CCNL, costituite dalle seguenti voci: a) retribuzione tabellare annuale; b) indennità di contingenza; c) elemento distinto della retribuzione (EDR); d) eventuali mensilità aggiuntive; e)eventuali ulteriori indennità previste dei due contratti e potrà ritenere accertata l’equivalenza solo nel caso in cui il valore complessivo delle suddette componenti della retribuzione globale annua del CCNL indicato dall’impresa risulti almeno pari a quelle del CCNL indicato negli atti di gara.

VERIFICA ANOMALIA DELL'OFFERTA: L'ATTENDIBILITA' E L'AFFIDABILITA' VANNO VALUTATE NEL COMPLESSO

Da ultimo, questo collegio, scrutina il primo motivo di appello, con il quale l’appellante ha dedotto l’erroneità della sentenza nella parte in cui il Tar ha sottolineato che la verifica dell’anomalia dell’offerta non è tesa alla ricerca di singole inesattezze, quanto piuttosto alla valutazione dell’attendibilità e dell’affidabilità dell’offerta nel suo complesso.

L’appellante ha rappresentato come l’attenzione posta su singole voci, “quali sono quelle attinenti alle opere elettromeccaniche e al calcestruzzo - che pure hanno un peso determinante nell’economia complessiva dell’appalto –“, è funzionale a far emergere la complessiva inattendibilità dell’offerta avversaria.

Essendo infondate le specifiche censure mancano i presupposti per valutare la rilevanza delle singole inesattezze sull’offerta nel suo complesso, che comunque deve tenere conto del fatto che:

- la verifica di anomalia è espressione di discrezionalità tecnica ed è eseguita dal soggetto per legge competente, cui compete il più ampio margine di apprezzamento, sicché il relativo giudizio è sindacabile in caso di manifesta e macroscopica erroneità o irragionevolezza;

- la verifica dell’anomalia non ha per oggetto la ricerca di specifiche e singole inesattezze dell’offerta economica, mirando piuttosto ad accertare la complessiva attendibilità e serietà dell’offerta, sulla base di una valutazione che ha natura globale e sintetica (Cons. St., sez. V, 22 febbraio 2024, n. 1776);

- “la formulazione di un’offerta economica e la conseguente verifica di anomalia si fondano su stime previsionali e dunque su apprezzamenti e valutazioni implicanti un ineliminabile margine di opinabilità ed elasticità, essendo quindi impossibile pretendere una rigorosa quantificazione preventiva delle grandezze delle voci di costo rivenienti dall’esecuzione futura di un contratto e per contro sufficiente che questa si mostri ex ante ragionevole ed attendibile” ( Cons. St., sez. V, 15 settembre 2022 n. 8011).

Nel caso qui in esame la valutazione di anomalia ha tenuto in considerazione i plurimi giustificativi, che contengono 356 schede di analisi dei prezzi, oltre che i preventivi allegati e il dettaglio delle spese generali, dai quali si evince che:

- in via generale M. ha stimato le spese generali per l’esecuzione dell’appalto al 10%, pari a euro 3.379.738,76 (e le ha dettagliate da pag. 382 e 396 dei giustificativi, senza che controparte abbia specificamente contestato gli importi), e l'utile di impresa al 5%, pari a euro 1.858.856,32, (circostanze che sono state considerate nella valutazione complessiva dell’offerta, effettuata in esito alla verifica di anomalia, come si illustrerà infra) e ha quantificato il costo complessivo delle opere in calcestruzzo in euro 4,49 milioni, a fronte di euro 3,9 milioni a base di gara;

- nei giustificativi M. ha dichiarato di “poter fare a meno di parte, di detto utile per fronteggiare eventuali modifiche e/o aumenti del mercato stesso”;

- nei giustificativi M. ha dichiarato, con una prospettiva cautelativa che non è stata censurata da controparte, che “ha piena disponibilità e proprietà delle attrezzature e mezzi d’opera occorrenti per l’esecuzione dei lavori” e, “Ciò nonostante”, ha “inserito lo stesso costo orario previsto nelle analisi prezzi poste a base di gara, fatta ad eccezione per alcuni mezzi per il quale è stato allegato il preventivo di noleggio a freddo”;

- nella stessa occasione l’aggiudicatario ha sottolineato la possibilità, della stessa e della consorziata esecutrice C., che conosce il territorio, di “avere materiali per l’esecuzione dell’opera a costi relativamente bassi, in quanto gode di rapporti consolidati nel tempo con diversi fornitori”.

Dal verbale 14 dicembre 2023 risulta che la stazione appaltante, ha ritenuto congrua l’offerta a seguito della valutazione dei giustificativi e di ulteriore documentazione pervenuta per le vie brevi, sulla base della seguente motivazione:

- gli oneri di sicurezza dell'impresa (pari a 312.300,00), l'incidenza delle spese generali (poste al 10%) e l'utile di impresa (posto al 5%) sono risultati “accettabili e coerenti in merito ai valori offerti”;

- gli elaborati delle analisi di prezzi dei preventivi e dei giustificativi “sono sufficientemente esaustivi”;

- “ogni singolo giustificativo è stato prodotto nel rispetto della modulistica fornita dalla OMISSIS e i prezzi offerti risultano costruiti in modo logico e coerente”;

- “l’impresa ha fornito, come richiesto dalla Stazione Appaltante, la lista a 9 colonne compilata secondo le indicazioni del disciplinare di gara, dalla quale si evince il rispetto dei minimi previsti dalle tabelle ministeriali”;

- “i costi totali della manodopera offerti in sede di gara trovano corrispondenza nella somma risultante dalla tabella fornita dalla ditta (Euro 6.911.817,92)”.

La valutazione è quindi evidentemente complessiva e tiene conto di tutto quanto contenuto nei giustificativi e delle spese generali e dell’utile d’impresa. Sicché un’eventuale superamento delle risultanze della verifica di anomalia avrebbe richiesto uno specifico approfondimento dell’insostenibilità dell’offerta anche considerando l’utile d’impresa e le spese generali (laddove nel ricorso in appello si accenna all’utile una sola volta e in modo generico, con riferimento al costo dell’additivo), oltre che le sopra richiamate circostanze (comprese quelle relative alla disponibilità dei mezzi e ai rapporti con i fornitori) che rendono affidabile l’offerta.