OFFERTA TECNICA DIFFORME DAI REQUISITI MINIMI: ESCLUSIONE POSSIBILE SOLO SE LA LEX SPECIALIS DEFINISCE LE CARATTERISTICHE COME "ESSENZIALI" IN MODO UNIVOCO (183)

L’esclusione di un’offerta per difformità dai requisiti minimi, anche in assenza di una esplicita clausola escludente, può aver luogo solo se la lex specialis preveda caratteristiche dell'oggetto del servizio che possano essere qualificate con assoluta certezza come "minime", non potendosi ricavare tali requisiti ex post attraverso una lettura congiunta di clausole che non ne specifichino la natura essenziale. Nelle concessioni di impianti sportivi polifunzionali, in forza del principio di equivalenza inteso in senso "funzionale", deve ritenersi legittima l'offerta che preveda una disciplina sportiva (nella specie, pallavolo) differente da quella indicata in via meramente esemplificativa nei documenti di gara (nella specie, basket), qualora l'impianto sia strutturalmente idoneo a ospitare entrambe e l'obiettivo dell'Amministrazione sia quello generale di garantire l'attuazione di attività sportive e socializzanti.

"[...] il Collegio, ritenuto, a un primo sommario esame, il ricorso non assistito da sufficiente fumus boni iuris “in quanto: - secondo l’orientamento giurisprudenziale cui il Collegio presta adesione, l’indicazione di requisiti minimi essenziali all’interno della lex specialis di gara deve essere oggetto di una previsione esplicita, che renda inequivoca sia la necessità di fornire una determinata prestazione senza possibilità di altra equivalente, sia le conseguenze negative cui il concorrente è esposto nel caso di inosservanza della relativa prescrizione; - difatti, spetta soltanto alla stazione appaltante “delineare in modo palese (facendolo seguire dall'indicazione specifica "a pena di inammissibilità dell'offerta") ciò che riveste natura "essenziale" per lo svolgimento del servizio, tenuto conto delle sue specifiche esigenze: non possono ricavarsi ex post, attraverso la lettura congiunta delle clausole del capitolato speciale, presunti requisiti ritenuti "essenziali" per lo svolgimento del servizio (ma non qualificati come tali dalla stazione appaltante” (cfr. Cons. di Stato, Sez. III, 20.10.2017, n. 4859; T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. II, 15.11.2024, n.3211); - nel caso di specie, manca negli atti di gara una simile esplicita previsione che qualifichi l’istituzione di una scuola di basket come prestazione minima essenziale, essendo insufficiente a tale scopo il solo art. 5 del Capitolato Speciale rubricato “Oneri a carico del Gestore” e tenuto conto dell’espresso richiamo nel Disciplinare di gara al principio di equivalenza delle prestazioni; - in assenza di una previsione espressa deve essere preferita l'interpretazione della lex specialis più rispettosa del principio del favor partecipationis, oltre che della tassatività - intesa anche nel senso di tipicità e inequivocabilità - delle cause di esclusione (cfr. Cons. Stato, Sez. III, 14.05.2020, n. 3084); - la disamina della complessiva regolamentazione di gara non pare supportare, nel merito, le argomentazioni della ricorrente, considerato che: i) la realizzazione della scuola basket non è specificamente richiesta quale elemento dell’offerta tecnica, tantomeno attributivo di punteggio, ii) il campo destinato allo sport del basket è sempre definito come “polifunzionale” e, dalla lettura della “Relazione Tecnica Centro Tennis – Allegato B”, non risulta l’impossibilità di adibire la struttura alla pratica della pallavolo, iii) lo schema di contratto - Allegato E, nel delineare il contenuto dell’attività di gestione del centro sportivo comunale, fornisce un’indicazione “a titolo esemplificativo” delle prestazioni cui il concessionario è tenuto, tra le quali viene menzionata la promozione della scuola di basket” e considerato che “anche il periculum in mora si appalesa debole, in ragione della durata triennale dell’affidamento e non risultando elementi ostativi all’eventuale subentro della ricorrente nel caso in cui il gravame abbia esito positivo all’esame proprio della fase di merito”, ha respinto la domanda cautelare incidentalmente proposta dalla ricorrente.

[...]

Con riguardo a quest’ultimo [il principio dell’equivalenza, n.d.r.], la giurisprudenza ha chiarito che “In linea generale, il tema va inquadrato in principi di derivazione unionale che attribuiscono la possibilità di ammettere alla comparazione prodotti aventi specifiche tecniche equivalenti a quelle richieste, ai fini della selezione della migliore offerta, e risponde, da un lato, ai principi costituzionali di imparzialità e buon andamento e di libertà d'iniziativa economica e, dall'altro, al principio euro-unitario di concorrenza, che vedono quale corollario il favor partecipationis alle pubbliche gare, mediante un legittimo esercizio della discrezionalità tecnica da parte dell'Amministrazione alla stregua di un criterio di ragionevolezza e proporzionalità. L'equivalenza presuppone, quindi, la corrispondenza delle prestazioni del prodotto offerto, ancorché difforme dalle specifiche tecniche indicate dalla stazione appaltante, quale conformità sostanziale con le dette specifiche tecniche, nella misura in cui queste vengano nella sostanza soddisfatte. Ne deriva, sul piano applicativo, che, sussistendone i presupposti, la stazione appaltante deve operare il giudizio di equivalenza sulle specifiche tecniche dei prodotti offerti non già attenendosi a riscontri formalistici, ma sulla base di criteri di conformità sostanziale (e funzionale) delle soluzioni tecniche offerte, sì che le specifiche indicate dal bando vengono in pratica comunque soddisfatte (cfr. ex multis, Consiglio di Stato, sez. III, 7 luglio 2021, n. 5169).” (Consiglio di Stato, sez. III, 13.03.2025, n. 2066).

Parte della giurisprudenza ha poi operato una distinzione tra le "specifiche tecniche", rispetto alle quali il principio di equivalenza sarebbe sempre applicabile, e i "requisiti minimi obbligatori", che possono essere richiesti a pena di esclusione in quanto esprimono la definizione a priori dei bisogni dell'Amministrazione, e quindi hanno l'effetto di perimetrare a monte i tipi di prestazioni che sono state considerate idonee a soddisfare tali bisogni. In relazione a questi ultimi, l’orientamento più recente “ha ritenuto il principio di equivalenza estensibile anche ai requisiti minimi qualificati come obbligatori dalla disciplina di gara, ma ciò ha fatto sulla scorta di un approccio "funzionale", ossia con riferimento a fattispecie in cui dalla stessa lex specialis emergeva che determinate caratteristiche tecniche erano richieste al fine di assicurare all'Amministrazione il perseguimento di determinate finalità, e dunque poteva ammettersi la prova che queste ultime fossero soddisfatte anche attraverso prodotti o prestazioni aventi caratteristiche tecniche differenti da quelle richieste (cfr. Consiglio di Stato, Sezione III, 6 settembre 2023, n. 8189)” (Cons. Stato, sez. III, 9 maggio 2024, n. 4155)."

SOCIETA' NEO-COSTITUITA: PUO' PARTECIPARE ALL'AFFIDAMENTO DI CONCESSIONI BALNEARI (183)

La ricorrente ha contestato -fra i vari punti- l'illegittimità dell’aggiudicazione in favore della controinteressata in quanto la stessa è di nuova costituzione e non attiva.

Con riguardo all’inattività della Società controinteressata, il Collegio ritiene che, in mancanza di una indicazione della lex specialis, tale condizione non sia di per sé ostativa alla partecipazione alla gara (T.A.R Sardegna, Sez. I, 28 luglio 2023, n. 588); la pronuncia citata dalla ricorrente (Cons. Stato, Sez. V, 1° giugno 2022, n. 4474) riguardava un caso in cui il disciplinare di gara richiedeva espressamente l’iscrizione alla camera di commercio, circostanza dalla quale è stata inferita anche la condizione implicita dello stato di attività dell’impresa.

In ogni caso, come correttamente osservato dalla controinteressata, la delibera di Giunta del 12 settembre 2023 non ha configurato la capacità tecnica e professionale nel settore come un requisito di accesso alla comparazione, bensì come uno dei criteri sulla base dei quali valutare l’istanza. E invero, per l’indicatore “esperienza e professionalità del concessionario”, l’istanza della società G. è stata ritenuta preferibile.

PEF E ASSEVERAZIONE - MANCATA ALLEGAZIONE - NO SOCCORSO ISTRUTTORIO (101)

La clausola del disciplinare ricalca il contenuto dell’art. 183, comma 9, del previgente Codice dei contratti, in materia di finanza di progetto, secondo cui “Le offerte devono contenere un progetto definitivo, una bozza di convenzione, un piano economico-finanziario asseverato da un istituto di credito o da società di servizi costituite dall'istituto di credito stesso ed iscritte nell'elenco generale degli intermediari finanziari, ai sensi dell'articolo 106 del decreto legislativo 1° settembre 1993, n. 385, o da una società di revisione ai sensi dell'articolo 1 della legge 23 novembre 1939, n. 1966, nonché la specificazione delle caratteristiche del servizio e della gestione, e dare conto del preliminare coinvolgimento di uno o più istituti finanziatori nel progetto [...].

8.2. La definizione dell’attività di “asseverazione” del Piano economico finanziario era contenuta nell’art. 96, comma 4, del d.P.R. n. 207/2010 secondo cui essa “consiste nella valutazione degli elementi economici e finanziari, quali costi e ricavi del progetto e composizione delle fonti di finanziamento, e nella verifica della capacità del piano di generare flussi di cassa positivi e della congruenza dei dati con la bozza di convenzione”.

Si tratta di un’attività specifica, propria del settore dei contratti pubblici, ben distinta da quella di “revisione legale” contenuta nel d.lgs. n. 39 del 2010 che definisce quest’ultima come la “revisione dei bilanci di esercizio o dei bilanci consolidati effettuata in conformità alle disposizioni del codice civile e del presente decreto legislativo o, nel caso in cui sia effettuata in un altro Stato membro dell'Unione europea, alle disposizioni di attuazione della direttiva 2006/43/CE, come modificata dalla direttiva 2014/56/UE, vigenti in tale Stato membro” (art. 1, lett. m).

8.3. Il piano economico finanziario asseverato è preordinato alla dimostrazione della concreta capacità del concorrente di eseguire correttamente la prestazione per l’intero arco temporale richiesto dal bando, offrendo la responsabile prospettazione dell’equilibrio economico - finanziario degli investimenti e della gestione, nonché del rendimento atteso.

Esso – in quanto volto a consentire all’Amministrazione di valutare l’adeguatezza dell’offerta e l’effettiva realizzabilità dell’oggetto della concessione – rappresenta un elemento significativo della proposta contrattuale ed integra a pieno titolo l’offerta presentata dal concorrente (Cons. Stato, sez. V, 2 settembre 2019, n. 6015).

La funzione del Piano spiega anche perché – nella fattispecie in esame - la stazione appaltante non abbia ammesso la società appellante al soccorso istruttorio.

Il vizio relativo al difetto di asseverazione non configura infatti una mera irregolarità formale o un errore materiale, ma rappresenta una carenza sostanziale dell’offerta (cfr. Cons. Stato, sez. V, 13 aprile 2018, n. 2214).

Alla mancanza o all’incompletezza del PEF non può quindi sopperire la valutazione della stessa stazione appaltante la quale, invece, deve poter fare affidamento sul riscontro proveniente da un soggetto terzo, dotato della necessaria qualificazione.

8.4 Per quanto riguarda, poi, l’equiparazione che la società propone, ai fini dell’attività di asseverazione, tra le società di revisione iscritte nel registro di cui al d.lgs. n. 39 del 2010 e società iscritte nel registro del Ministero delle imprese e del made in Italy, si osserva quanto segue.

8.4.1. L’art. 183, comma 9, del d.lgs. n. 50 del 2016 – sulla scorta di quanto già previsto dall’articolo 153, comma 9, del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, - riserva il potere di asseverare il PEF, oltre agli istituti di credito e alle società di servizi costituite dagli stessi, alle “società di revisione ai sensi dell’articolo 1 della legge 23 novembre 1939 n. 1966”.

Le “società fiduciarie e di revisione”, iscritte nell’elenco tenuto dal Ministero dello sviluppo economico, sono abilitate unicamente all’attività di revisione non obbligatoria.

Le società abilitate alla “revisione legale” sono invece iscritte, ai sensi del d.lgs. n. 39 del 2010, al registro attualmente tenuto dal Ministero dell’economia e delle finanze.

Queste ultime, peraltro, possono svolgere anche attività di revisione aziendale di rilievo privatistico, al pari di quelle autorizzate dal Ministero dello sviluppo economico (oggi Ministero delle imprese e del made in Italy).

Come osservato dall’Anac (Comunicato del Presidente del 23 giugno 2021), le “società fiduciarie e di revisione” di cui alla legge n. 1966/1939, rappresentano un sottoinsieme, numericamente meno significativo, di società abilitate alla sola revisione non obbligatoria, la cui disciplina è, data l’epoca di adozione, meno attenta ad aspetti di indipendenza e professionalità degli operatori, rispetto al più ampio genus delle società di revisione legale, istituito successivamente ma incaricato di compiti più delicati e di rilievo pubblicistico e assoggettato a prescrizioni più stringenti e controlli più intensi.

Sulla base di tali considerazioni e tenuto conto che il comma 9 dell’articolo 183 non fa riferimento ad alcun registro o albo in cui le società di revisione debbano essere iscritte, ma menziona unicamente la fonte normativa che ha originariamente disciplinato tali tipologie di società, sarebbe “contrario ai principi di ragionevolezza e logicità ritenere che il legislatore abbia inteso riservare il potere di asseverazione del piano economico finanziario alle sole società di revisione ancora iscritte nell’elenco tenuto dal Ministero dello sviluppo economico e non anche a quelle transitate nei registri del Ministero dell’economia e delle finanze, pur potendo queste ultime vantare requisiti ulteriori. Piuttosto, la volontà del legislatore va interpretata nel senso di individuare soggetti che, per requisiti oggettivi e soggettivi, e tipologia di controlli cui sono assoggettati, sono professionalmente idonei ad asseverare un piano economico finanziario, e deve pertanto ritenersi comprensiva di tutte le società di revisione autorizzate, indipendentemente dall’albo o elenco in cui sono iscritte”.

Anche la giurisprudenza amministrativa è giunta alla conclusione che l’articolo 183, comma 9, del Codice dei contratti pubblici vada inteso nel senso che l’attività di asseverazione del piano economico finanziario può essere svolta, oltre che dalle società autorizzate ai sensi dell’articolo 1 della legge n. 1966/1939, anche dalle società iscritte nel registro dei revisori legali e delle società di revisione attualmente tenuto dal Ministero dell’economia e delle finanze.

PROCEDURE DI PROJECT FINANCING - DISCREZIONALITA' AMMINISTRATIVA VS SINDACATO GIURISDIZIONALE

Nella procedura di project financing la fase preliminare di individuazione dell’aggiudicatario si connota per un’amplissima discrezionalità amministrativa, tale da non potere essere resa coercibile, in quanto consiste non nella scelta della migliore fra una pluralità di offerte sulla base di criteri tecnici ed economici preordinati, ma nella valutazione di un interesse pubblico che giustifichi, alla stregua della programmazione delle opere pubbliche, l'accoglimento della proposta formulata dall'aspirante promotore dei fondi.

Nel caso in esame, la questione dedotta dalla ricorrente è relativa proprio alla descritta fase pre-procedimentale del progetto di finanza ad iniziativa privata, nella quale le decisioni dell’Ente, come espresse nelle deliberazioni richiamate nella premessa narrativa, sono scaturite da apprezzamenti di pubblico interesse in ordine all’opportunità (merito amministrativo) dell’inclusione o meno della proposta di parte ricorrente, ritenendola non più sussistente.

Secondo la giurisprudenza della Sezione (cfr. TAR Lazio, Roma, II B , sentenze nr. 3429 del 28 febbraio 2023; nr. 3433 del 28 febbraio 2023; da ultimo, per una ricostruzione generale dell’istituto, v. TAR Lazio, Roma, II B, 21 marzo 2024, nr. 4863) che su analoghe fattispecie inerenti ipotesi di responsabilità precontrattuale della p.a. si è orientata in senso conforme a quanto affermato dal Consiglio di Stato (vedasi, in particolare, la sentenza del Consiglio di Stato sez. V, 11/01/2021, n.368), un'aspettativa giuridicamente rilevante per il promotore si può configurare solo in seguito alla scelta di addivenire all'affidamento del contratto. Ciò comporta, peraltro, che l'amministrazione non è tenuta a motivare il ripensamento sulla proposta progettuale, dando conto del contemperamento tra l'interesse pubblico e quello privato sacrificato. La scelta di dar corso ad una procedura di project financing e di affidarne la realizzazione ad un determinato promotore costituisce, infatti, espressione di discrezionalità amministrativa, poiché implica approfondite valutazioni in merito all' interesse pubblico alla realizzazione dell'opera, che rientrano nella competenza esclusiva dell'Amministrazione e non possono essere sindacate in sede giurisdizionale. A ciò consegue che l'amministrazione, anche dopo l'individuazione del promotore e la dichiarazione di interesse pubblico del progetto dallo stesso presentato, non è comunque tenuta a dar corso alla procedura di gara, e può scegliere discrezionalmente se risponde meglio all'interesse pubblico la decisione di affidare il progetto per la sua esecuzione ovvero rinviare la sua realizzazione ovvero non procedere affatto (in tal senso: Consiglio di Stato, sez. V^, n. 820/2019).Tuttavia, siffatta discrezionalità sussiste e si afferma solo fino a quando l'Amministrazione non si risolva, sulla base del progetto assentito, ad attivare la procedura di gara e a concluderla con l'aggiudicazione. Indizione della gara ed eventuale aggiudicazione costituiscono i punti di non ritorno dell'agire decisionale dell'Amministrazione, superati i quali la discrezionalità viene meno e le parti agiscono in regime di pariteticità.

PROCEDURE DI PROJECT FINANCING - DISCREZIONALITA' AMMINISTRATIVA VS SINDACATO GIURISDIZIONALE

Nella procedura di project financing la fase preliminare di individuazione dell’aggiudicatario si connota per un’amplissima discrezionalità amministrativa, tale da non potere essere resa coercibile, in quanto consiste non nella scelta della migliore fra una pluralità di offerte sulla base di criteri tecnici ed economici preordinati, ma nella valutazione di un interesse pubblico che giustifichi, alla stregua della programmazione delle opere pubbliche, l'accoglimento della proposta formulata dall'aspirante promotore dei fondi.

Nel caso in esame, la questione dedotta dalla ricorrente è relativa proprio alla descritta fase pre-procedimentale del progetto di finanza ad iniziativa privata, nella quale le decisioni dell’Ente, come espresse nelle deliberazioni richiamate nella premessa narrativa, sono scaturite da apprezzamenti di pubblico interesse in ordine all’opportunità (merito amministrativo) dell’inclusione o meno della proposta di parte ricorrente, ritenendola non più sussistente.

Secondo la giurisprudenza della Sezione (cfr. TAR Lazio, Roma, II B , sentenze nr. 3429 del 28 febbraio 2023; nr. 3433 del 28 febbraio 2023; da ultimo, per una ricostruzione generale dell’istituto, v. TAR Lazio, Roma, II B, 21 marzo 2024, nr. 4863) che su analoghe fattispecie inerenti ipotesi di responsabilità precontrattuale della p.a. si è orientata in senso conforme a quanto affermato dal Consiglio di Stato (vedasi, in particolare, la sentenza del Consiglio di Stato sez. V, 11/01/2021, n.368), un'aspettativa giuridicamente rilevante per il promotore si può configurare solo in seguito alla scelta di addivenire all'affidamento del contratto. Ciò comporta, peraltro, che l'amministrazione non è tenuta a motivare il ripensamento sulla proposta progettuale, dando conto del contemperamento tra l'interesse pubblico e quello privato sacrificato. La scelta di dar corso ad una procedura di project financing e di affidarne la realizzazione ad un determinato promotore costituisce, infatti, espressione di discrezionalità amministrativa, poiché implica approfondite valutazioni in merito all' interesse pubblico alla realizzazione dell'opera, che rientrano nella competenza esclusiva dell'Amministrazione e non possono essere sindacate in sede giurisdizionale. A ciò consegue che l'amministrazione, anche dopo l'individuazione del promotore e la dichiarazione di interesse pubblico del progetto dallo stesso presentato, non è comunque tenuta a dar corso alla procedura di gara, e può scegliere discrezionalmente se risponde meglio all'interesse pubblico la decisione di affidare il progetto per la sua esecuzione ovvero rinviare la sua realizzazione ovvero non procedere affatto (in tal senso: Consiglio di Stato, sez. V^, n. 820/2019).Tuttavia, siffatta discrezionalità sussiste e si afferma solo fino a quando l'Amministrazione non si risolva, sulla base del progetto assentito, ad attivare la procedura di gara e a concluderla con l'aggiudicazione. Indizione della gara ed eventuale aggiudicazione costituiscono i punti di non ritorno dell'agire decisionale dell'Amministrazione, superati i quali la discrezionalità viene meno e le parti agiscono in regime di pariteticità.

PROJECT FINANCING - SI APPLICA LA DISCIPLINA VIGENTE QUANDO VIENE INDETTA LA GARA - NON RILEVA LA MERA PRESENTAZIONE DI UNA PROPOSTA (183.15 - 226.2)

Sulla questione della normativa correttamente applicabile alle procedure di project financing avviate sotto il vigore del previgente Codice, ma cui bandi di gara siano stati formalmente pubblicati come nel caso in esame dopo la data del 1° luglio 2023 (ovvero sotto il vigore del nuovo Codice), l'Autorità si è già espressa con i recenti Pareri di funzione consultiva nn. 63 e 63bis del 14 febbraio 2024, nei quali dopo una lunga e articolata disamina della disciplina transitoria contemplata nell'art. 226 del d.lgs. n. 36/2023 e della volontà del legislatore esplicitata nella "Relazione Illustrativa del Codice" si è concluso in via generale che <<tenuto conto delle novità recate dal nuovo Codice alla finanza di progetto, ricondotta nella generale disciplina delle concessioni (nel senso sopra indicato) e del regime transitorio previsto dall'art. 226 del d.lgs. 36/2023, le disposizioni dettate da tale decreto legislativo, trovano applicazione per tutte le procedure di affidamento, inclusa la finanza di progetto, indette successivamente al 1° luglio 2023. Non rileva, quindi, sulla base del dato letterale della norma de qua, la sola presentazione di una proposta da parte di un soggetto privato, ai sensi dell'art. 183, comma 15, del d.lgs. 50/2016, prima della data sopra indicata, ai fini dell'applicabilità del predetto d.lgs. 50/2016 all'intera procedura di finanza di progetto che ne consegue, non essendo contemplata tale ipotesi, tra i "procedimenti in corso" che ricadono nel previgente assetto, secondo le indicazioni dell'art. 226, comma 2, del d.lgs. 36/2026>>;