GARE TELEMATICHE: CAUSA LEGITTIMA DI ESCLUSIONE LA TRASMISSIONE DEI GIUSTIFICATIVI DELL'OFFERTA ANOMALA A MEZZO PEC ANZICHÉ ATTRAVERSO LA PIATTAFORMA (22)

L'informatizzazione delle procedure di evidenza pubblica rende inammissibile l'invio della documentazione di gara (nella specie, i giustificativi dell'offerta anomala) attraverso canali alternativi e non tracciabili, quale la posta elettronica certificata, qualora la lex specialis imponga l'uso esclusivo della piattaforma telematica interoperabile. L'utilizzo di canali di comunicazione difformi in deroga alle previsioni del bando è consentito unicamente nell'ipotesi di comprovato malfunzionamento del sistema informatico imputabile all'amministrazione, tempestivamente segnalato. Il rispetto del disciplinare è doveroso non solo per il concorrente (per il principio di autoresponsabilità), ma per la medesima Stazione Appaltante, cui è inibito far prevalere il "favor partecipationis" rispetto alle esigenze inderogabili di "par condicio".

Le enunciazioni da cui è tratta la massima:

«Più in generale, a seguito dell’informatizzazione delle procedure di gara, non è più sostenibile la tesi (...) secondo cui non sarebbe comunque preclusa la possibilità di presentazione tardiva dei giustificativi utilizzando canali di comunicazione diversi da quelli indicati dalla lex specialis al di fuori dei casi di comprovato malfunzionamento del sistema imputabile alla stessa amministrazione.»

«La necessità di utilizzo della piattaforma, invero, (...) è funzionale a garantire la riservatezza della procedura di gara oltre che la tracciabilità ed univocità della documentazione inviata, caratteri che una generica p.e.c. inviata a soggetti diversi dal RUP non è in grado di soddisfare.»

«"non è consentito alla stazione appaltante di non rispettare la disciplina che essa stessa si era data, stante l'impossibilità che il favor partecipationis faccia premio sul principio di imparzialità e par condicio al quale deve conformarsi il corretto svolgimento della procedura selettiva" (Consiglio di Stato Sez. III, 14 giugno 2024, n.5375).»

PRINCIPIO DI CONTINUITA' DEI REQUISITI: ESCLUSO IL 1° CLASSIFICATO NON IN REGOLA AL MOMENTO DELLA VERIFICA (96.1)

L’art. 94 co. 6 del d.lgs. n. 36/2023 (nuovo Codice dei contratti pubblici) stabilisce, riproducendo una disposizione già contenuta nell’art. art. 80 co. 4, primo periodo, del d.lgs. n. 50/2016, che è escluso dalla partecipazione a una procedura di appalto l’operatore economico che abbia commesso violazioni gravi e definitivamente accertate degli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse o dei contributi previdenziali, secondo la legislazione italiana o quella dello Stato in cui sono stabiliti. La norma rinvia, per la nozione di “violazioni gravi definitivamente accertate”, all’allegato II.10 del medesimo d.lgs. 36/2023 e precisa che la causa di esclusione non opera qualora l’operatore economico abbia ottemperato ai suoi obblighi pagando o impegnandosi in modo vincolante a pagare le imposte o i contributi previdenziali dovuti, compresi eventuali interessi o sanzioni, oppure quando il debito tributario o previdenziale sia comunque integralmente estinto, sempre che l’estinzione, il pagamento o l’impegno si siano perfezionati anteriormente alla scadenza del termine di presentazione dell’offerta.

Correlativamente, l’art. 91 co. 3 lett. a) del Codice richiede agli operatori economici di dichiarare, in sede di presentazione della domanda di partecipazione, il possesso dei requisiti di ordine generale, i quali debbono poi essere mantenuti per l’intera durata della gara, come si ricava dal primo comma del successivo art. 96, in forza del quale le stazioni appaltanti escludono un operatore economico “in qualunque momento della procedura di appalto”, qualora risulti che questi incorra, “a causa di atti compiuti od omessi prima o nel corso della procedura stessa”, in una delle cause di esclusione di cui agli artt. 94 e 95.

La tesi della ricorrente, che pretenderebbe di circoscrivere la verifica sul possesso dei requisiti di ordine generale al momento iniziale della partecipazione alla gara, è perciò smentita dal dato positivo, che, nella sostanza, riproduce il quadro normativo previgente e consente pertanto di dare continuità all’orientamento giurisprudenziale consolidato, secondo cui i requisiti di partecipazione debbono sussistere per tutta la durata della gara e sino alla stipula del contratto (e, ancora, nella fase di esecuzione del contratto), con conseguente dovere della stazione appaltante di compiere i relativi accertamenti con riguardo all’intero periodo e onere del concorrente di comportarsi secondo buona fede (art. 1 co. 2-bis l. n. 241/1990, applicabile a ogni settore dell’attività amministrativa e dei rapporti fra cittadino e P.A.), comunicando alla stazione appaltante le eventuali cause di esclusione dalla gara verificatesi in un momento successivo alla presentazione dell’offerta (per tutte, cfr. Cons. Stato, A.P., 24 aprile 2024, n. 7, e i precedenti ivi richiamati).

Può anche aggiungersi che l’esclusione della ricorrente, come risulta dal provvedimento impugnato, è stata disposta dal Comune all’esito dei controlli sul possesso dei requisiti, effettuati nei confronti degli operatori destinatari della proposta di aggiudicazione in quanto primi classificati nei due lotti che componevano l’affidamento in questione. Il momento scelto per la verifica coincide perfettamente con la scansione delineata dall’art. 17 co. 5 del d.lgs. n. 36/2023, che subordina appunto l’aggiudicazione al controllo dei requisiti: controllo da intendersi necessariamente riferito all’attualità e non al momento della presentazione della domanda, giacché nella logica della disciplina dei contratti pubblici non può ammettersi che la gara venga aggiudicata a un operatore, il quale, nel momento stesso dell’aggiudicazione, risulti sprovvisto dei requisiti richiesti.

La ricorrente imputa -inoltre- alla stazione appaltante di essere incorsa in vizi istruttori e motivazionali per avere disposto l’esclusione sulla base della sola e generica attestazione di irregolarità resa dall’Agenzia delle Entrate, ed acquisita tramite il F.V.O.E., senza svolgere alcun approfondimento in ordine all’an e al quantum dell’asserito debito tributario, nonché alla sua definitività.

Neppure tali profili di gravame colgono nel segno, in quanto la consultazione, da parte del Comune, del fascicolo virtuale dell’operatore economico al fine di verificare l’assenza di cause di esclusione in capo ai concorrenti primi classificati costituisce pedissequa applicazione di quanto stabilito dall’art. 24 del nuovo Codice dei contratti, che identifica nel F.V.O.E. uno degli elementi che, integrando la Banca dati nazionale dei contratti pubblici, concorrono a comporre l’ecosistema nazionale di approvvigionamento digitale (art. 22 del Codice).

REQUISITI TECNICI DELLE PIATTAFORME DIGITALI DEGLI APPALTI

OGGETTO: Adozione del provvedimento “Requisiti tecnici e modalità di certificazione delle Piattaforme di approvvigionamento digitale”, ai sensi dell’art. 26 del decreto legislativo 31 marzo 2023, n. 36 recante Codice dei contratti pubblici.