VINCOLO DI AGGIUDICAZIONE, COLLEGAMENTO SOCIETARIO E OBBLIGHI DICHIARATIVI DELL’OPERATORE (95)

Le clausole del bando di gara che impongono un limite massimo di lotti aggiudicabili al medesimo concorrente non sono suscettibili di interpretazione estensiva volta a includere nel computo anche le aggiudicazioni ottenute da società collegate o controllate, qualora la norma di gara non faccia espresso riferimento ai legami societari o a forme di controllo ex art. 2359 c.c. Ciò in quanto le preminenti esigenze di certezza delle procedure concorsuali impongono di privilegiare il dato letterale della lex specialis, precludendo integrazioni ermeneutiche che aggiungano significati non chiaramente rintracciabili nel testo.

"La giurisprudenza, sia sotto il vigore del precedente Codice dei Contratti Pubblici che del nuovo, è unanime nel ritenere che non spetti all’operatore economico alcun “filtro valutativo” sui fatti da dichiarare, sussistendo, al contrario, un “principio di doverosa onnicomprensività della dichiarazione tale da consentire alla stazione appaltante di espletare, con piena cognizione di causa, le opportune valutazioni di sua competenza” (cfr. Cons. Stato, V, 25 luglio 2018, n. 4532).

Ed invero, l’omissione di informazioni rilevanti, come quella di specie, è idonea ad integrare pienamente la fattispecie del grave illecito professionale di cui all’art. 95, comma 1, lett. e), di cui al d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36, atteso che, come statuito in maniera pienamente condivisibile dalla sentenza impugnata, tale condotta è riconducibile alla previsione dell’art. 98, comma 3, lett. b), che qualifica come illecito professionale la condotta dell’operatore che abbia “fornito, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull'esclusione, la selezione o l'aggiudicazione”, atteso che l’aver taciuto una circostanza così rilevante ha impedito al Comune di compiere una corretta e completa valutazione sull’affidabilità dell’odierna appellante, e, dunque, ne ha indubbiamente influenzato il processo decisionale.

[...]

Come risulta dalla giurisprudenza eurounitaria e dai principi ribaditi anche dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato 13 dicembre 2024, n. 17, il mero collegamento societario formale o la condivisione di figure apicali (soci/procuratori) non sono sufficienti a dimostrare l’esistenza di un unico centro decisionale in assenza di prove inconfutabili su “accordi collusivi” e “influenza reciproca”.

Sul punto, la giurisprudenza amministrativa, anche in virtù dell’entrata in vigore del d.lgs. n. 36 del 2023, è ormai concorde nell’affermare che la riconduzione ad un “unico centro decisionale” (e/o la violazione del cosiddetto “vincolo di aggiudicazione”) di concorrenti che hanno partecipato a lotti diversi ma in “collegamento sostanziale, tale da essere riconducibili ad una medesima realtà imprenditoriale”, va sempre valutata sulla scorta della interpretazione letterale e sistematica della disposizione della lex specialis che impone il “vincolo di aggiudicazione”.

La giurisprudenza ha chiarito, invero, che l’interpretazione di tale tipo di disposizione deve conformarsi ai criteri letterale e sistematico, previsti dagli artt. 1362 e 1363 cod. civ., con la conseguenza che: “le preminenti esigenze di certezza, connesse allo svolgimento delle procedure concorsuali di selezione dei partecipanti, impongono pertanto in primo luogo di ritenere di stretta interpretazione le clausole del bando di gara: ne va perciò preclusa qualsiasi lettura che non sia in sé giustificata da un´obiettiva incertezza del loro significato letterale” e che “secondo la stessa logica, sono comunque preferibili, a garanzia dell´affidamento dei destinatari, le espressioni letterali delle varie previsioni, affinché la via del procedimento ermeneutico non conduca a un effetto, indebito, di integrazione delle regole di gara, aggiungendo significati del bando in realtà non chiaramente e sicuramente rintracciabili nella sua espressione testuale (cfr. Cons. Stato, V, 13 settembre 2024, n. 7570; cfr. anche, in precedenza all’approvazione del nuovo Codice degli appalti, Cons. Stato, V, 31 ottobre 2022, n. 9386; 31 marzo 2021, n. 2710)."

ACCORDO QUADRO INDETERMINATO E LIMITI APPLICATIVI DEL PRINCIPIO DEL RISULTATO (59)

È illegittima la previsione nella lex specialis di un accordo quadro multifornitore ad oggetto del tutto indeterminato e senza riapertura del confronto competitivo, giustificato in nome della celerità degli approvvigionamenti. L'applicazione del principio del risultato non può operare in chiave derogatoria rispetto alle norme inderogabili a tutela dell'evidenza pubblica.

"Orbene, come rilevato dal Tar, sotto il profilo definitorio dell’istituto, si rileva che l’art. 59 del d. lgs. n. 36/2023 prevede, al comma 1, la possibilità di concludere accordi quadro previa “… ricognizione dei fabbisogni di ricorso al mercato per l’affidamento di lavori, servizi e forniture” e la medesima disposizione, sempre al comma 1, precisa che: “L’accordo quadro indica il valore stimato dell’intera operazione contrattuale.

In ogni caso la stazione appaltante non può ricorrere agli accordi quadro in modo da eludere l’applicazione del codice o in modo da ostacolare, limitare o distorcere la concorrenza.”.

Tuttavia, nel caso di specie, E. ha proprio previsto un accordo quadro multifornitore senza alcuna previsione di stima, ad oggetto del tutto indeterminato, e senza riapertura del confronto competitivo, in tal modo determinandosi quell’effetto distorsivo della concorrenza che lo stesso art. 59 ha inteso espressamente vietare.

Appare poi pienamente condivisibile il rilievo contenuto in sentenza secondo cui nel delineato contesto normativo, il richiamo al principio del risultato è del tutto inidoneo a giustificare la previsione di un modello di lotto come quello oggetto di causa. Il Tar ha correttamente sottolineato come il principio del risultato è criterio di esercizio della discrezionalità amministrativa, in un contesto di esercizio del potere conforme al principio di legalità e al principio di concorrenza che nel caso di specie appaiono invece essere disattesi.

Difatti, come rilevato da questo Consiglio, “[…] l’applicazione del principio del risultato, secondo quanto previsto dall’art. 1, comma 1, d.lgs. n. 36 del 2023, deve rispettare i principi di legalità, trasparenza e concorrenza, i quali, a loro volta, postulano il rispetto del c.d. auto-vincolo, e comunque non può mai prevalere sul canone della par condicio competitorum, che richiede l’applicazione uniforme e uguale per tutti della lex specialis di gara” (ex multis, Cons. Stato, Sez. III, 26 marzo 2024, n. 2866; Cons. Stato, sez. III, 27 maggio 2024, n. 4701; Cons. Stato, sez. IV, 2 maggio 2024, n. 3985; Cons. Stato, sez. V, 11 dicembre 2025, n. 9802)."

FARMACI ESCLUSIVI: IMPUGNAZIONE IMMEDIATA DEL BANDO SOLO IN CASO DI CLAUSOLE ESCLUDENTI CHE IMPEDISCANO LA FORMULAZIONE DI UN'OFFERTA O LA PARTECIPAZIONE

È inammissibile per difetto di legittimazione attiva il ricorso proposto contro gli atti indittivi di una procedura negoziata per farmaci esclusivi qualora le clausole contestate non impediscano la presentazione di un'offerta consapevole ma rientrino nell'ordinaria alea contrattuale del settore sanitario.

"Il Collegio rileva che, come già affermato nelle sentenze di questa Sezione (per tutte, sentenze nn. 417/2026 e 420/2026) “L’immediata impugnazione degli atti indittivi della procedura, da parte dell’operatore economico che non vi abbia partecipato, integra un’eccezione alla regola della c.d. doppia impugnativa, per cui colui che ha partecipato alla gara è legittimato a impugnare il bando unitamente agli atti applicativi, dal momento che è solo con la definizione della procedura in senso sfavorevole all’interessato che si concretizza la lesione della sua situazione soggettiva (Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 26 aprile 2018, n. 4; 25 febbraio 2014, n. 9; 7 aprile 2011, n. 4; 29 gennaio 2003, n. 1). L’eccezione dev’essere interpretata in senso restrittivo e in coerenza con la ratio della regola generale sopra enunciata, che è quella di favorire la massima partecipazione degli operatori economici alle procedure di evidenza pubblica, per cui devono essere immediatamente impugnati, entro il termine decadenziale fissato dall’articolo 120, comma 2, del codice del processo amministrativo, quei bandi che sono idonei ad arrecare una lesione diretta e immediata a una situazione soggettiva qualificata dell’operatore economico che non abbia potuto, per ragioni oggettive, partecipare utilmente alla gara (Adunanza Plenaria, 26 aprile 2018, n. 4). A tal proposito, la giurisprudenza ha circoscritto a tre ipotesi tassative l’onere di immediata impugnazione degli atti di gara, quali la radicale contestazione dell’indizione o della mancata indizione di una gara e l’impugnazione di clausole del bando che si assumono come immediatamente escludenti. La giurisprudenza ha poi individuato una serie di clausole c.d. immediatamente escludenti, tra le quali rileva - per quanto di interesse nella presente fattispecie - quella del bando gravemente carente nell’indicazione di dati essenziali per la formulazione dell’offerta (Consiglio di Stato, sezione III, 5 giugno 2024, n. 5050; sezione V, 23 gennaio 2024, n. 741).

[...] l’omessa indicazione del quantitativo e del valore massimo di acquisto per ciascuno dei farmaci esclusivi non preclude alla società ricorrente di comprendere l’effettiva entità dello sforzo imprenditoriale richiestole, al netto di un tollerabile rischio di impresa. Con riferimento all’accordo quadro, il quale rappresenta la modalità più appropriata di acquisto proprio in quelle situazioni in cui sia impossibile o eccessivamente difficoltoso stabilire, ex ante, l’esatto quantitativo dei prodotti da acquistare, occorre, in realtà, distinguere tra incertezze fisiologiche e incertezze patologiche. Le incertezze fisiologiche, le quali non sono idonee ad incidere sulla determinabilità dell’oggetto contrattuale, sono quelle che connotano la peculiare conformazione del settore merceologico di riferimento, in cui l’individuazione qualitativa e quantitativa dei prodotti oggetto di fornitura è rimessa a variabili eterodeterminate, non governabili né dai fornitori né dagli acquirenti, il cui rischio viene, perciò, allocato equamente tra gli stessi. Nell’approvvigionamento dei farmaci esclusivi tali variabili sono costituite dalla tutela dei diritti di esclusiva dei fornitori dei farmaci e dalla tutela della libertà di scelta terapeutica del medico curante, entrambe finalizzate a preservare i valori, di rango costituzionale, della libertà di ricerca scientifica e della libertà dell’esercizio della professione medica. L’omessa indicazione dei quantitativi massimi presunti per l’acquisto di ciascun farmaco esclusivo, oltre a non essere richiesta dall’articolo 59, comma 1, del decreto legislativo n. 36 del 2023, è stata, dunque, determinata dall’oggettiva impossibilità di prevedere le concrete scelte prescrittive, rimesse alla discrezionalità dei medici ed effettuate, secondo scienza e coscienza, con riferimento al quadro clinico di ciascun paziente."

ACCORDO QUADRO: IL NUMERO DI UNITÀ PRESTAZIONALI OFFERTO DALL'OPERATORE ECONOMICO COSTITUISCE UN ELEMENTO COSTITUTIVO ED ESSENZIALE DELL'OFFERTA (59)

In tema di appalti pubblici, la natura di "contratto normativo" dell'accordo quadro non giustifica la variazione unilaterale dell'offerta originaria da parte dell'operatore economico, poiché la flessibilità tipica di tale strumento opera esclusivamente nella fase esecutiva e non su quella selettiva. Il numero di posti offerti deve considerarsi elemento essenziale dell'offerta qualora ad esso siano correlati i punteggi tecnici e la determinazione dell'importo complessivo dell'offerta; ne consegue che la riduzione della disponibilità dichiarata in gara, accertata in sede di verifiche prodromiche all'aggiudicazione, legittima l'esclusione del concorrente.

"Né la natura di contratto normativo dell’accordo quadro può giustificare una modifica dell’offerta.

La giurisprudenza amministrativa ha, invero, statuito che la flessibilità che connota lo strumento dell'accordo quadro opera a valle, nella fase esecutiva e nella modulazione degli ordinativi, non a monte, sul contenuto vincolante dell'offerta selettiva, che resta il parametro della valutazione comparativa concorrenziale.

“La possibilità di adattamento dell'accordo quadro alle future esigenze dell'Amministrazione non implica che l'offerta originaria possa essere alterata, poiché è proprio su quella offerta - nella sua integrità tecnica ed economica - che si fonda la comparazione concorrenziale tra operatori” (cfr. Cons. Stato, V, 26 gennaio 2023, n. 909).

Nel caso di specie, la fase esecutiva consentiva solo all'Amministrazione di modulare liberamente il quantum delle prestazioni da affidare, nei limiti del valore massimo dell'accordo quadro e del limite massimo di posti offerto da ciascun aggiudicatario.

A. ha offerto 250 posti nella fase di selezione e tale quantitativo, su cui la stazione appaltante doveva poter contare, ha costituito la base della comparazione con le altre offerte e ha determinato la formazione della graduatoria.

La diminuzione [...] dei posti offerti determina, quindi, senza alcun dubbio, una modifica dell’offerta.

“Costituisce principio immanente al sistema dei contratti pubblici quello della immodificabilità dell'offerta, posto a tutela della concorrenza e della parità di trattamento tra gli operatori economici, nonché dell'imparzialità e trasparenza dell'agire amministrativo” (cfr., fra le tante, Cons. Stato, V, 25 settembre 2024, n. 7798).

Tale principio opera non solo durante l'espletamento delle operazioni di gara, ma anche nel segmento temporale e procedimentale successivo all'aggiudicazione (cfr. delibera ANAC n. 251 del 24 maggio 2024)."

GARA SUDDIVISA IN LOTTI E IMPUGNAZIONE DI DISTINTI PROVVEDIMENTI DI ESCLUSIONE FONDATI SU MOTIVAZIONI DIFFERENTI: IL RICORSO CUMULATIVO E' INAMMISSIBILE (59)

È inammissibile il ricorso cumulativo proposto avverso distinti provvedimenti di esclusione relativi a lotti diversi della medesima gara qualora gli atti siano autonomi e le censure si fondino su argomentazioni differenti, mancando i presupposti di identità dell'atto e dei motivi richiesti dal rito speciale.

"Nel processo amministrativo impugnatorio la regola generale è che il ricorso abbia ad oggetto un solo provvedimento e che i motivi di censura si correlino strettamente a quest’ultimo, salvo che tra gli atti impugnati esista una connessione procedimentale o funzionale, tale da giustificare la proposizione di un ricorso cumulativo (Ad. plen. 27 aprile 2015 n. 5).

Per il rito accelerato concernente gare pubbliche, l’art. 120, comma 13, cod. proc. amm. stabilisce poi che “nel caso di presentazione di offerte per più lotti l'impugnazione si propone con ricorso cumulativo solo se sono dedotti identici motivi di ricorso avverso lo stesso atto”.

[...] per l’ammissibilità del ricorso mancano i presupposti dell’identità dell’atto impugnato – trattandosi di provvedimenti separati – e dell’identità delle censure – contenendo ciascuna impugnativa argomentazioni diverse."

ACCORDO QUADRO A CASCATA: INTERESSE AL RICORSO E DECADENZA DELLE CENSURE SULLA VALUTAZIONE DI EQUIVALENZA DEL CCNL

Non configura acquiescenza alla procedura selettiva la sottoscrizione dell'accordo quadro da parte dell'impresa utilmente collocata in graduatoria che abbia già impugnato l'aggiudicazione, in assenza di una dichiarazione chiara e incondizionata di rinuncia al ricorso. È inammissibile per difetto di interesse l'impugnazione proposta dal terzo graduato contro il secondo classificato qualora la disciplina di gara preveda l'ingaggio dei fornitori successivi al primo "a cascata", collocandoli di fatto su un piano di parità operativa.

La censura relativa alla violazione dell'art. 11, comma 3, D.Lgs. n. 36/2023 per mancata equivalenza delle tutele del CCNL applicato è irricevibile se proposta oltre il termine decadenziale decorrente dall'ostensione dei verbali di commissione che hanno già scrutinato positivamente tale equivalenza.

"[...] l’acquiescenza rispetto ai provvedimenti impugnati avrebbe dovuto essere manifestata chiaramente, in occasione della stipula del contratto, mediante una qualsiasi dichiarazione espressa di segno contrario (rinuncia al ricorso ovvero dichiarazione di abbandono o altra dichiarazione equipollente): in mancanza di dichiarazioni contrarie, non può presumersi una volontà della ricorrente di rinunciare all’impugnazione precedentemente proposta.

Pertanto, in difetto di una chiara ed incondizionata volontà di rinunciare al ricorso pur dopo la stipula del contratto di appalto, non può ritenersi realizzata l’acquiescenza rispetto ai provvedimenti impugnati (cfr. Cons. Stato, sez. V, 21 settembre 2010, n. 7031, per una fattispecie similare).

[...] è fondata l’eccezione riproposta dalla M., in relazione alle censure nei suoi confronti riprodotte nel secondo motivo d’appello, potendo l’interesse all’impugnazione di S. configurarsi solo congiuntamente avverso la posizione di entrambe le appellate (A. e M.), e quindi al solo fine di conseguire il primo posto in graduatoria, non essendo invece configurabile un interesse a collocarsi in seconda posizione."

[...] la censura [...] è tardiva rispetto alla conoscenza del giudizio di equivalenza [...] intervenuta già in data 23 dicembre 2024, quando vi è stata l’ostensione dei verbali delle sedute riservate della Commissione"

ACCORDO QUADRO: IL COSTO AZIENDALE DELLA MANODOPERA E DELLA SICUREZZA VA PARAMETRATO SULL'IMPORTO OFFERTO, NON SULL'INTERO IMPORTO STIMATO (41)

È illegittima l'esclusione di un concorrente basata sulla mancata giustificazione dei costi della manodopera riferiti all'intero valore a base d'asta dell'Accordo Quadro anziché all'importo offerto al netto del ribasso, poiché tale pretesa non trova riscontro nella lex specialis ed è affetta da manifesta illogicità.

"[...] il Collegio ritiene condivisibile la conclusione cui è giunto il giudice di primo grado secondo cui “se scopo della separata indicazione dei costi della manodopera è quello di consentire alla stazione appaltante di avere immediata evidenza di quanto l’operatore economico suppone di dover corrispondere per tale fattore produttivo, risulta alquanto illogico ritenere che l’operatore debba strutturare la propria offerta economica al ribasso su un determinato quantitativo (quello in relazione al quale la stazione appaltante ha stimato l’importo posto a base di gara) e che, nondimeno, debba indicare i costi della manodopera su un quantitativo diverso (quello previsto dalla stazione appaltante maggiorato di quello acquisibile in virtù del ribasso). Questa esigenza di immediata evidenza del costo della manodopera a cui è funzionale l’onere di separata indicazione finirebbe per essere irrimediabilmente frustrata, perché ci si troverebbe sistematicamente dinanzi a due importi (quello offerto e quello separatamente indicato per quest’ultimo) calcolati su quantitativi diversi, e dunque non immediatamente confrontabili (se non all’esito di opinabili opere di riparametrazione, com’è emblematicamente avvenuto nella vicenda in esame).”.

In tal senso merita condivisione anche la notazione della parte appellata secondo la quale la manifesta illogicità dell’iter logico seguito dalla S.A. emerge con evidenza considerando che, attesa la natura dell’accordo quadro e le disposizioni della lex di gara, l'intero importo a base di gara è meramente presuntivo, come si evince anche dal fatto che la stessa A. non assume alcun impegno a raggiungerlo, e ciononostante dovrebbe costituire un obbligo per l'O.E. nel dimensionare i propri costi, a prescindere da qualsiasi proporzionalità rispetto al corrispettivo che riceverà e dal fatto o che un singolo operatore non potrà mai farsi carico di un volume di prestazioni pari all'intero accordo quadro [...]"

ACCORDO QUADRO: LA VERIFICA DEL COSTO DELLA MANODOPERA DEVE ESSERE EFFETTUATA SULL'IMPORTO RIBASSATO, NON SULL'INTERO IMPORTO STIMATO (110)

Ai fini del giudizio di anomalia dell'offerta in una procedura di affidamento mediante accordo quadro, risulta affetta da manifesta illogicità – e pertanto sindacabile dal giudice amministrativo – la valutazione della Stazione Appaltante che riparametri i costi della manodopera all'intero importo massimo a base di gara, essendo quest'ultimo un limite finanziario meramente presuntivo. L'onere di separata indicazione dei costi della manodopera è difatti funzionale all'evidenza degli oneri assunti per l'esecuzione del quantitativo di prestazioni dedotto nell'offerta al ribasso.

"Al riguardo il Collegio ritiene condivisibile la conclusione cui è giunto il giudice di primo grado secondo cui “se scopo della separata indicazione dei costi della manodopera è quello di consentire alla stazione appaltante di avere immediata evidenza di quanto l’operatore economico suppone di dover corrispondere per tale fattore produttivo, risulta alquanto illogico ritenere che l’operatore debba strutturare la propria offerta economica al ribasso su un determinato quantitativo (quello in relazione al quale la stazione appaltante ha stimato l’importo posto a base di gara) e che, nondimeno, debba indicare i costi della manodopera su un quantitativo diverso (quello previsto dalla stazione appaltante maggiorato di quello acquisibile in virtù del ribasso). Quella esigenza di immediata evidenza del costo della manodopera a cui è funzionale l’onere di separata indicazione finirebbe per essere irrimediabilmente frustrata, perché ci si troverebbe sistematicamente dinanzi a due importi (quello offerto e quello separatamente indicato per quest’ultimo) calcolati su quantitativi diversi, e dunque non immediatamente confrontabili (se non all’esito di opinabili opere di riparametrazione, com’è emblematicamente avvenuto nella vicenda in esame)”.

In tal senso merita condivisione anche la notazione della società appellata secondo la quale la manifesta illogicità dell’iter logico seguito dalla S.A. emerge con evidenza considerando che, attesa la natura dell’accordo quadro e le disposizioni della lex di gara, l'intero importo a base di gara è meramente presuntivo, come si evince anche dal fatto che la stessa A. non assume alcun impegno a raggiungerlo, e ciononostante dovrebbe costituire un obbligo per l'O.E. nel dimensionare i propri costi, a prescindere da qualsiasi proporzionalità rispetto al corrispettivo che riceverà e dal fatto o che un singolo operatore non potrà mai farsi carico di un volume di prestazioni pari all'intero accordo quadro [...]"

QUINTO D’OBBLIGO E ACCORDO QUADRO: CALCOLO SULL'IMPORTO AGGIUDICATO, NON SULL'IMPORTO A BASE D’ASTA (120)

In tema di varianti in corso d'esecuzione e ricorso al c.d. "quinto d'obbligo", la nozione di "importo del contratto" di cui all'art. 120, comma 9, del D.Lgs. 36/2023 (e art. 106, comma 12, del D.Lgs. 50/2016) deve essere identificata nel valore risultante dall'aggiudicazione e non nel valore stimato dalla stazione appaltante a base di gara; ne consegue che l'estensione quantitativa della fornitura deve mantenersi entro il limite del 20% del valore aggiudicato, evitando che il ribasso offerto si traduca in un incremento abnorme delle quantità di prodotto che l'operatore è tenuto a fornire alle medesime condizioni originarie.

"L’“importo del contratto” cui dunque deve farsi riferimento ai sensi dell’articolo 120, comma 9 del d.lgs. n. 36 del 2023 per definire l’aumento delle prestazioni non può che essere pari al valore effettivamente aggiudicato [...] e corrispondente alla quantità di prodotto offerta in sede di gara [...]."

AZIENDE SANITARIE: L'ADESIONE A UN ACCORDO QUADRO NAZIONALE, IN PENDENZA DI UNA GARA REGIONALE, È LEGITTIMA SOLO SE E' PREVISTA UNA CLAUSOLA DI CEDEVOLEZZA (59)

L'Amministrazione sanitaria che ricorra, in via sussidiaria, all'adesione a una convenzione-quadro nazionale nelle more della definizione di una gara regionale, risulta obbligata a formalizzare la temporaneità dei relativi effetti mediante l'apposizione di una specifica "clausola di cedevolezza". Tale strumento è l'unico idoneo a garantire il ripristino dell'ordine di priorità normativo che vede la committenza regionale prevalente su quella nazionale nel settore sanitario. Il divieto di modifiche sostanziali alle condizioni fissate in un accordo quadro non opera in siffatte ipotesi, dovendo la disciplina generale recata dal Codice dei contratti pubblici cedere dinanzi alla norma speciale che impone agli enti del SSN l'approvvigionamento tramite centrali regionali.

"È utile ricostruire preliminarmente il quadro normativo di riferimento che si applica alla fattispecie in esame, così come delineatosi anche alla luce delle coordinate ermeneutiche fornite in materia dalla giurisprudenza amministrativa.

Il comma 449 dell'articolo unico della L. 296 del 2006 (Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato - legge finanziaria 2007) stabilisce che "Nel rispetto del sistema delle convenzioni di cui agli articoli 26 della legge 23 dicembre 1999, n. 488, e successive modificazioni, e 58 della legge 23 dicembre 2000, n. 388, tutte le amministrazioni statali centrali e periferiche, ivi compresi gli istituti e le scuole di ogni ordine e grado, le istituzioni educative e le istituzioni universitarie, nonché gli enti nazionali di previdenza e assistenza sociale pubblici e le agenzie fiscali di cui al decreto legislativo 30 luglio 1999, n. 300, sono tenute ad approvvigionarsi utilizzando le convenzioni-quadro. Le restanti amministrazioni pubbliche di cui all'articolo 1 del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, e successive modificazioni, nonché le autorità indipendenti, possono ricorrere alle convenzioni di cui al presente comma e al comma 456 del presente articolo, ovvero ne utilizzano i parametri di prezzo-qualità come limiti massimi per la stipulazione dei contratti. Gli enti del Servizio sanitario nazionale sono in ogni caso tenuti ad approvvigionarsi utilizzando le convenzioni stipulate dalle centrali regionali di riferimento ovvero, qualora non siano operative convenzioni regionali, le convenzioni-quadro stipulate da Consip S.p.A.”.

Il comma 548 dell'articolo unico della L. 208 del 2015 (Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato - legge di stabilità 2016) prevede, a sua volta, che "Al fine di garantire la effettiva realizzazione degli interventi di razionalizzazione della spesa mediante aggregazione degli acquisti di beni e servizi, gli enti del Servizio sanitario nazionale sono tenuti ad approvvigionarsi, relativamente alle categorie merceologiche del settore sanitario, come individuate dal decreto del Presidente del Consiglio dei ministri di cui all'articolo 9, comma 3, del decreto-legge 24 aprile 2014, n. 66, convertito, con modificazioni, dalla legge 23 giugno 2014, n. 89, avvalendosi, in via esclusiva, delle centrali regionali di committenza di riferimento, ovvero della Consip SpA".

La giurisprudenza amministrativa espressasi al riguardo evidenzia che “Entrambe le disposizioni, sia pure con una formulazione non chiarissima, contribuiscono a delineare un complessivo quadro normativo in base al quale:

- in via tendenziale, le gare per gli approvvigionamenti di interesse degli enti del SSN devono essere svolte dalle centrali di committenza regionali;

- in via sostanzialmente suppletiva (e all’evidente fine di prevenire il rischio di possibili carenze in approvvigionamenti di estremo interesse e rilevanza) è altresì possibile che la centrale di committenza nazionale attivi specifiche convenzioni-quadro.

Alla Consip è, dunque, assegnato un carattere evidentemente sussidiario, il quale per questa caratteristica avrà dunque valenza 'cedevole'” (cfr. C.G.A.R.S., sez. giur., 16 gennaio 2024, n. 1; Cons. Stato, sez. III, 30 agosto 2022, n. 7562; Cons. Stato, sez. III, 25 agosto 2020, n. 5205).

Ne discende, conseguentemente, che l’assenza di una convenzione stipulata dalle centrali di committenza regionali legittima un ente del S.S.N. ad aderire a una convenzione-quadro Consip.

Atteso che il ricorso alle convenzioni-quadro Consip risulta subordinato alla “non operatività” delle convenzioni regionali, la medesima facoltà è altresì configurabile anche qualora la gara gestita dalla C.U.C. regionale e finalizzata all’affidamento di un contratto di appalto voluto dall’azienda sanitaria locale risulti “in corso”.

L’evidenza che la gara di approvvigionamento al termine della quale si addiverrà alla stipula di convenzione regionale sia in atto, invero, non far venire meno la “non operatività” della stessa, rientrando tale fattispecie nell’ampio perimetro che facoltizza l’attivazione di una convenzione-quadro della centrale di committenza nazionale.

Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Sicilia (C.G.A.R.S., sez. giurisd., 16 gennaio 2024, n. 1, già citata), infatti, ha condivisibilmente ritenuto ben possibile il ricorso a una convenzione Consip anche in pendenza della gara della centrale unica di committenza regionale, escludendo in particolare “alcun obbligo di attendere la conclusione della gara regionale, in presenza di uno strumento di acquisizione già disponibile ed a fronte della indeterminatezza temporale caratterizzante la disponibilità di quello di marca regionale”, con la conseguenza che le relative scelte compiute dall’amministrazione sanitaria rientrano nella discrezionalità amministrativa in senso proprio.

[...]

La norma “speciale” prevista per gli enti del S.S.N. – volta a disciplinare, sul piano oggettivo e soggettivo, specifiche tipologie di appalti – prevale, opportunamente, su quella “generale” predisposta dal Codice dei contratti pubblici, rappresentando tale strada interpretativa quella idonea ad assicurare la coerente applicazione del principio di preminenza della gara regionale sulle convezioni quadro nazionali (espressamente affermato, oltre che dalla norma, anche dalla giurisprudenza amministrativa), il quale risulterebbe altrimenti costantemente “aggirato” (o, comunque, aggirabile) mediante il ricorso all’adesione ad accordi quadro nazionali non suscettibili di subire “modifiche sostanziali”, quale potrebbe risultare l’apposizione, a monte, di un limite temporale alla durata dell’affidamento predeterminata dall’Accordo quadro (48 mesi nel caso in esame).

La norma generale, in definitiva, non può che “piegarsi”, nella sua applicazione, dinanzi a quella speciale, al fine di assicurare un risultato (il ripristino dell’ordine di priorità tra la convenzione regionale e quella nazionale), parimenti previsto dal legislatore nazionale, che viceversa non avrebbe certezza alcuna di essere raggiunto in concreto, per le ragioni sopra esposte.

[...]

Quest’organo giudicante è consapevole, a tal riguardo, che il disposto dell’art. 59, secondo comma, del D.lgs. 36/2023 – secondo cui “Gli appalti basati su un accordo quadro sono aggiudicati secondo le procedure previste dal presente articolo, applicabili tra le stazioni appaltanti, individuate nell'indizione della procedura per la conclusione dell'accordo quadro, e gli operatori economici selezionati in esito alla stessa. Non possono in sede di appalto apportarsi modifiche sostanziali alle condizioni fissate nell'accordo quadro” – possa rappresentare un “ostacolo” normativo alla soluzione applicativa sopra esposta, atteso che l’apposizione di una clausola di cedevolezza potrebbe costituire una “modifica sostanziale”, sotto il profilo temporale, alle condizioni fissate nell’Accordo quadro Consip.

Si appalesa, quindi, una potenziale antinomia tra due disposizioni legislative di pari rango, atteso che il comma 449 dell’articolo unico della L. 296 del 2006, sopra riportato, stabilisce, di contro, che “Gli enti del Servizio sanitario nazionale sono in ogni caso tenuti ad approvvigionarsi utilizzando le convenzioni stipulate dalle centrali regionali di riferimento ovvero, qualora non siano operative convenzioni regionali, le convenzioni-quadro stipulate da Consip S.p.A.”.

Ebbene, a fronte di due disposizioni che operano secondo logiche e perimetri applicativi differenti – l’art 59 del Codice dei contratti pubblici disciplina, in termini generali, gli accordi quadro, mentre il comma 449 dell’articolo unico della L. 296/2006 pone un obbligo normativo specifico di priorità per i soli approvvigionamenti degli enti del S.S.N. –, il criterio di risoluzione idoneo a dirimere tale possibile contrasto normativo risulta essere quello di specialità, in applicazione del quale lex specialis derogat generali."

ILLEGITTIMITÀ DELL’ADESIONE POSTUMA DI AMMINISTRAZIONI NON INDIVIDUATE NELL’ACCORDO QUADRO (59)

È illegittima l'adesione di un’amministrazione a un Accordo Quadro qualora la stessa sia rimasta estranea al perimetro soggettivo dei beneficiari individuati nella documentazione di gara originaria, non essendo ammissibile un’estensione postuma che alteri i presupposti del confronto competitivo.

"Le procedure di gara d’appalto fondate su Accordi quadro sono applicabili (solo) tra, da un lato, le amministrazioni aggiudicatrici chiaramente individuate a tal fine nell’avviso di indizione di gara o nell’invito a confermare interesse e, dall’altro, gli operatori economici parti dell’accordo quadro come è stato concluso" (con richiamo a Corte di Giustizia C-216/17); "l’individuazione negli atti della gara [...] di specifici enti beneficiari [...] avrebbe inevitabilmente condizionato le stesse offerte formulate dagli operatori, essendo intuitivo che i costi del servizio possono divergere sensibilmente a seconda della ubicazione territoriale dell’ente beneficiario e della sua distanza dalla sede dell’operatore economico".

VERIFICA DELL'ANOMALIA NEGLI ACCORDI QUADRO: STRUTTURA MONOFASICA E ONERI PROBATORI (110)

Il Codice degli Appalti non impone alla Stazione Appaltante di reiterare la richiesta già formulata con la nota di avvio della verifica di anomalia, prevedendo una struttura monofasica del procedimento che si esaurisce con la presentazione delle spiegazioni da parte del concorrente.

"Il Collegio ricorda che l’art. 110 del d.lgs. n. 36/2023 disciplina la sequenza del subprocedimento di verifica dell’anomalia prevedendo che, in presenza di un’offerta che appaia anormalmente bassa, le stazioni appaltanti richiedono per iscritto all’operatore economico le spiegazioni ritenute necessarie, assegnando a tal fine un termine non superiore a quindici giorni (comma 3).

Ricevute le spiegazioni “la stazione appaltante esclude l’offerta se le spiegazioni fornite non giustificano adeguatamente il livello di prezzi o di costi proposti” (comma 5). La tempistica procedimentale stabilita dal Legislatore prevede che il contraddittorio sia articolato in una sola richiesta istruttoria, con assegnazione di un termine non superiore a quindici giorni per l’inoltro delle giustificazioni.

Sul punto anche la stessa giurisprudenza amministrativa ha sancito espressamente che “in relazione alla previgente disciplina, assimilabile in parte qua a quella sopra richiamata di cui all’art. 110, comma 2, d.lgs. n. 36 del 2023, per la verifica di anomalia dell’offerta la legge prevede una “struttura monofasica del procedimento (e non più trifasica, cioè articolata in giustificativi, chiarimenti, contraddittorio, com’era, invece, nel regime disegnato dal previgente art. 87 d.lgs. n. 163/2006)”, e “pur consentendo alla stazione appaltante di far luogo a ulteriori approfondimenti istruttori successivi alla presentazione delle ‘spiegazioni’, non introduce alcun obbligo in tal senso” (inter multis, cfr. Cons. Stato, V, 26 luglio 2022, n. 6577; III, 11 maggio 2021, n. 3709 e 3710). In tale contesto, così come già l’art. 97, comma 5, d.lgs. n. 50 del 2016, l’attuale art. 110, comma 5, d.lgs. n. 36 del 2023 impone l’esclusione dell’offerta anomala «se le spiegazioni fornite non giustificano adeguatamente il livello di prezzi o di costi proposti, tenendo conto degli elementi di cui al comma 3», oppure se «l’offerta è anormalmente bassa» in relazione ai parametri sub lett. a)-d) del medesimo comma 5 (cfr. Cons. Stato, V, 28 gennaio 2019, n. 690)” (cfr. Cons. di Stato, Sez. V, sent. n. 844/2025).

Appare dunque evidente che – diversamente da quanto sostiene il RTI Ricorrente - il Codice Appalti non impone alla Stazione Appaltante di reiterare la richiesta già formulata con la nota di avvio della verifica di anomalia, ma anzi prevede che la stessa debba escludere l’offerta se le spiegazioni fornite non giustificano adeguatamente il livello di prezzi o di costi proposti.

Il d.lgs. 36/2023, nel solco della disciplina del previgente d. lgs. n. 50 del 2016, prevede per la verifica di anomalia dell’offerta una struttura monofasica del procedimento (non più trifasica, cioè articolata in giustificativi, chiarimenti, contraddittorio, come era nel vigore dell’art. 87 del D.Lgs. n. 163 del 2006) e, pur consentendo alla Stazione Appaltante di fare luogo ad ulteriori approfondimenti istruttori successivi alla presentazione delle “spiegazioni”, non introduce alcun obbligo in tale senso (in tal senso: Cons. St., sez. V, 20 ottobre 2023 n. 9119 e 10 maggio 2023, n. 4731)."

VERIFICA DI ANOMALIA: STRUTTURA MONOFASICA CHE NON IMPONE ALL'ENTE APPALTANTE L'OBBLIGO DI REITERARE LE RICHIESTE DI CHIARIMENTI DOPO I PRIMI GIUSTIFICATIVI (110)

L'attuale disciplina della verifica di anomalia dell'offerta si fonda su una struttura monofasica che, pur consentendo approfondimenti istruttori successivi, non introduce alcun obbligo per la Stazione Appaltante di instaurare un contraddittorio "avanzato" o reiterato prima di disporre l'esclusione. È legittimo il giudizio di anomalia che si arresti all'analisi delle voci di costo più rilevanti qualora le diseconomie riscontrate siano tali da azzerare l'utile dichiarato, determinando una perdita secca che rende l'offerta complessivamente inattendibile.

"Il Collegio ricorda che l’art. 110 del d.lgs. n. 36/2023 disciplina la sequenza del subprocedimento di verifica dell’anomalia prevedendo che, in presenza di un’offerta che appaia anormalmente bassa, le stazioni appaltanti richiedono per iscritto all’operatore economico le spiegazioni ritenute necessarie, assegnando a tal fine un termine non superiore a quindici giorni (comma 3).

Ricevute le spiegazioni “la stazione appaltante esclude l’offerta se le spiegazioni fornite non giustificano adeguatamente il livello di prezzi o di costi proposti” (comma 5). La tempistica procedimentale stabilita dal Legislatore prevede che il contraddittorio sia articolato in una sola richiesta istruttoria, con assegnazione di un termine non superiore a quindici giorni per l’inoltro delle giustificazioni.

Sul punto anche la stessa giurisprudenza amministrativa ha sancito espressamente che “in relazione alla previgente disciplina, assimilabile in parte qua a quella sopra richiamata di cui all’art. 110, comma 2, d.lgs. n. 36 del 2023, per la verifica di anomalia dell’offerta la legge prevede una “struttura monofasica del procedimento (e non più trifasica, cioè articolata in giustificativi, chiarimenti, contraddittorio, com’era, invece, nel regime disegnato dal previgente art. 87 d.lgs. n. 163/2006)”, e “pur consentendo alla stazione appaltante di far luogo a ulteriori approfondimenti istruttori successivi alla presentazione delle ‘spiegazioni’, non introduce alcun obbligo in tal senso” (inter multis, cfr. Cons. Stato, V, 26 luglio 2022, n. 6577; III, 11 maggio 2021, n. 3709 e 3710). In tale contesto, così come già l’art. 97, comma 5, d.lgs. n. 50 del 2016, l’attuale art. 110, comma 5, d.lgs. n. 36 del 2023 impone l’esclusione dell’offerta anomala «se le spiegazioni fornite non giustificano adeguatamente il livello di prezzi o di costi proposti, tenendo conto degli elementi di cui al comma 3», oppure se «l’offerta è anormalmente bassa» in relazione ai parametri sub lett. a)-d) del medesimo comma 5 (cfr. Cons. Stato, V, 28 gennaio 2019, n. 690)” (cfr. Cons. di Stato, Sez. V, sent. n. 844/2025).

Appare dunque evidente che – diversamente da quanto sostiene il RTI Ricorrente - il Codice Appalti non impone alla Stazione Appaltante di reiterare la richiesta già formulata con la nota di avvio della verifica di anomalia, ma anzi prevede che la stessa debba escludere l’offerta se le spiegazioni fornite non giustificano adeguatamente il livello di prezzi o di costi proposti.

Il d.lgs. 36/2023, nel solco della disciplina del previgente d. lgs. n. 50 del 2016, prevede per la verifica di anomalia dell’offerta una struttura monofasica del procedimento (non più trifasica, cioè articolata in giustificativi, chiarimenti, contraddittorio, come era nel vigore dell’art. 87 del D.Lgs. n. 163 del 2006) e, pur consentendo alla Stazione Appaltante di fare luogo ad ulteriori approfondimenti istruttori successivi alla presentazione delle “spiegazioni”, non introduce alcun obbligo in tale senso (in tal senso: Cons. St., sez. V, 20 ottobre 2023 n. 9119 e 10 maggio 2023, n. 4731)."

APPALTO SPECIFICO: L'OGGETTO DEVE ESSERE CIRCOSCRITTO ALLE PRESTAZIONI CONTEMPLATE NEL BANDO E NEL DISCIPLINARE DELL'ACCORDO QUADRO ORIGINARIO (59)

In tema di contratti pubblici, l'appalto specifico non può avere un oggetto più ampio o eterogeneo rispetto a quello dell'Accordo Quadro da cui deriva. Qualora la lex specialis dell'Accordo Quadro preveda esclusivamente servizi di natura informatica (ICT), l'amministrazione non può affidare mediante interpello ai soli aggiudicatari dell'accordo stesso attività di supporto amministrativo alla riscossione tributi, stante la diversità strutturale tra le prestazioni e l'assenza di verifica dei requisiti professionali specifici in capo agli operatori.

"Non può [...] fondatamente sostenersi l’assimilabilità tra servizi amministrativi a supporto della gestione e controllo della tassa automobilistica regionale (oggetto dell’affidamento su cui attualmente si verte) e servizi informativi contabili regionali (inclusi tributi, pagamenti, fatturazione elettronica, gestione gare telematiche, etc.), oggetto di precedente affidamento del lotto n. 3, che in effetti non includono la gestione di servizi amministrativi.

L’affidamento dello specifico appalto di cui trattasi nell’ambito del precedente rapporto negoziale non è quindi corretta: quelli su cui attualmente si verte sono infatti servizi diversi da quelli riconducibili all’oggetto dell’accordo-quadro, relativamente ai quali, peraltro (come risulta già solo dal confronto delle previsioni del capitolato dell’accordo-quadro e quelle dell’appalto specifico), la selezione degli operatori aggiudicatari neppure è avvenuta in ragione dei requisiti di idoneità professionale e di quelli di capacità professionale e tecnica previsti per i servizi di gestione dei tributi degli enti pubblici.

Tra l’altro, le attività che costituiscono servizi amministrativi e quelle di supporto alla riscossione, sono espressamente previste nel capitolato dell’appalto specifico come attività GESA (Gestione sistemi, applicativi software e forniture connesse), mentre neppure vengono considerate nell’accordo-quadro, per il quale sono indicate esclusivamente delle attività di tipo informatico cd. ICT, ossia attività che hanno ad oggetto esclusivamente la gestione e l’implementazione degli applicativi informatici. Deve dunque escludersi che l’accordo-quadro abbia previsto anche solo implicitamente o indirettamente che nelle attività GESA fossero inclusi i servizi amministrativi o le attività di supporto alla riscossione.

[...]

Ai sensi dell’art. 87 d.lgs. n. 36 del 2023, infatti, se “Il disciplinare di gara fissa le regole per lo svolgimento del procedimento di selezione delle offerte”, è il capitolato speciale a definire “i contenuti del futuro rapporto contrattuale tra l’aggiudicatario e la stazione appaltante”; più in generale, va ricordato che, secondo consolidata giurisprudenza (ex pluribus, Cons. Stato, III, 3 marzo 2021, n. 1813), il bando, il disciplinare di gara ed il capitolato speciale sono connotati ciascuno da una propria autonomia e da una propria peculiare funzione nell’economia della procedura, il primo fissando le regole della gara, il secondo disciplinando in particolare il procedimento di gara ed il terzo integrando, eventualmente, le disposizioni del bando."

SETTORE FARMACEUTICO: È LEGITTIMO L'ACCORPAMENTO IN UN UNICO LOTTO DI MEDICINALI AVENTI LO STESSO PRINCIPIO ATTIVO E CARATTERISTICHE FUNZIONALI SOVRAPPONIBILI (58)

In tema di appalti di forniture farmaceutiche, è legittima la scelta della Stazione Appaltante di strutturare la gara mediante un lotto unico gestito tramite accordo quadro multi-operatore, anziché tramite lotti esclusivi, qualora tale decisione sia supportata dall'esigenza di prevenire il rischio di carenza di medicinali critici e di assicurare l'accesso a più opzioni terapeutiche.

"La configurazione dei lotti, dunque, è tipica espressione delle valutazioni discrezionali della Stazione Appaltante e non è sindacabile nel merito, se non sotto i suddetti profili di macroscopica illogicità o irragionevolezza.

[...]

E’ stato, invero, autorevolmente rilevato che “secondo la giurisprudenza della Corte Costituzionale il diritto alla salute è finanziariamente condizionato (cfr. sentenze n. 355/1993, 267/1998, 509/2000, 248/2011) (cfr. sul punto Cons. Stato, Sez. III, n. 4347/2017); questa Sezione ha già ritenuto che l'art. 32 Cost. non comporta l'obbligo per il SSR di fornire tutti i prodotti esistenti sul mercato per la cura di una determinata patologia: ciò che l'ordinamento garantisce è che la prescrizione sia funzionale alla necessità terapeutica, ma senza che il sistema sanitario sia gravato da oneri aggiuntivi conseguenti alle dinamiche di mercato (Cons. Stato, Sez. III, 30/1/2019 n. 759)” (Consiglio di Stato, sez. III, 15 febbraio 2021, n. 1305). Dunque, il principio di appropriatezza prescrittiva invocato dalla ricorrente non consiste nel diritto alla formulazione di lotti esclusivi per un determinato farmaco in relazione al quale esistono alternative terapeutiche di analoga efficacia, ma nella possibilità di prescrivere un farmaco di pari efficacia ma meno oneroso, salvo ovviamente i motivati casi in cui ciò non sia possibile per specifiche esigenze terapeutiche, che devono essere valutate dal medico."

UNICITA DELL'OFFERTA E SOLUZIONI MIGLIORATIVE NEGLI ACCORDI QUADRO MANUTENTIVI (10)

Negli appalti basati su accordi quadro manutentivi, non è ravvisabile un'offerta alternativa o condizionata illegittima laddove l'offerente proponga diverse soluzioni migliorative rimesse alla scelta della stazione appaltante in fase esecutiva, purché tali soluzioni rimangano nel perimetro delle caratteristiche progettuali stabilite e siano giustificate dalla natura variegata dei beni oggetto di intervento.

"L’ambito peculiare di questi accordi-quadro manutentivi non consente un’applicazione diretta della giurisprudenza formatasi in tema di unicità dell’offerta [...] riguardante ipotesi di appalti di fornitura. [...] la circostanza che le proposte riguardino la realizzazione di un cappotto termico ovvero di un isolante termo-acustico [...] è un dato inevitabile, in quanto le due predette tipologie di intervento devono adattarsi ai singoli fabbricati contemplati dall’accordo quadro ed è compatibile con gli interventi su misura".

FINALITA' DEL PRODOTTO OFFERTO: L'EQUIVALENZA CONSENTE DI SUPERARE LE DIFFORMITA' STRUTTURALI RISPETTO ALLA DESCRIZIONE LETTERALE DEL CAPITOLATO (79)

In tema di gare pubbliche, il principio di equivalenza opera come limite al formalismo tecnico, permettendo l'ammissione di un prodotto composto da materiali differenti da quelli richiesti dal capitolato, ove lo stesso sia idoneo a garantire le medesime finalità assistenziali. Tale accertamento di equivalenza può legittimamente essere effettuato dalla commissione in forma implicita, qualora la conformità sia desumibile dalla documentazione tecnica. Parimenti legittima è la motivazione espressa tramite esclusivo voto numerico, la quale non è confinata ad ambiti di rigida misurazione matematica, ma è valida anche per valutazioni qualitative, se orientata da una predeterminata matrice di giudizi.

«Il Collegio reputa che le differenze strutturali fra i due prodotti possano essere superate mediante l’applicazione del principio di equivalenza stante la giurisprudenza del giudice amministrativo di appello secondo cui l’offerta di un prodotto composto da materiali diversi da quelli previsti dal capitolato può considerarsi equivalente a quello richiesto dalla stazione appaltante qualora la lex specialis contenga l'esplicitazione delle finalità e dei bisogni dell'Amministrazione che la previsione di una determinata caratteristica tecnica è destinata a soddisfare (Consiglio di Stato sez. III, 4155/2024). […] la valutazione di equivalenza, come è avvenuto nel caso di specie, può essere effettuata anche in forma implicita, ove dalla documentazione tecnica sia desumibile la rispondenza del prodotto al requisito previsto dalla lex specialis (Consiglio di Stato sez. III, 9/06/2022, n. 4721). […] la massima giurisprudenziale secondo cui nelle gare pubbliche il punteggio numerico assegnato ai vari elementi di valutazione dell'offerta integra di per sé una sufficiente motivazione, allorché siano prefissati con chiarezza ed adeguato grado di dettaglio i criteri in base ai quali la Commissione deve esprimere il proprio apprezzamento, non deve essere intesa nel senso che la valutazione numerica sia ammissibile solo ove costituisca applicazione di regole meccaniche o matematiche essendo invece la stessa legittima anche ove i criteri applicati dalla commissione ineriscano aspetti qualitativi non apprezzabili secondo formule meccaniche (Consiglio di Stato sez. III, 12/10/2023, n. 8893 punto 3.1 della motivazione) purché l’assegnazione dei punteggi venga orientata da criteri predeterminati ed intellegibili.»

ACCORDO QUADRO: IL CONCORRENTE CHE CONFERMA LA CONGRUITA' DELL'OFFERTA NON PUO' POI RIFIUTARE LA STIPULA PER PRESUNTE INCONGRUITA' DELLA LEX SPECIALIS (18)

In una procedura di gara per l'affidamento di un accordo quadro, è infondato il ricorso avverso la revoca dell'aggiudicazione e l'escussione della cauzione provvisoria qualora l'operatore economico si rifiuti di sottoscrivere il contratto a causa di asserite lacune o contraddizioni del capitolato speciale precedentemente accettate.

"Se davvero la lex specialis – e in particolare il capitolato speciale d’appalto – fosse stata formulata dalla stazione appaltante in termini contraddittori e fuorvianti e tali da non mettere gli operatori economici nelle condizioni di formulare un’offerta congrua, come sostenuto nella missiva del 10.09.2025, l’odierna ricorrente avrebbe dovuto impugnare immediatamente la legge di gara, censurando puntualmente le clausole ritenute ostative alla presentazione di un’offerta economicamente sostenibile.

[...]

Del resto, è la stessa natura dell’accordo quadro a rendere privo di valida giustificazione il rifiuto di I. di sottoscrivere il contratto.

L’accordo quadro, infatti, viene ricondotto alla figura del contratto normativo, trattandosi di un negozio finalizzato a stabilire una serie di pattuizioni che vincoleranno le parti solo in futuro, ovvero in occasione dei cc.dd. “contratti attuativi” (cfr. ex multis Cons. Stato, sez. V, 23 gennaio 2024, n. 741). La sua peculiarità consiste nel fatto che con esso non si garantisce l’affidamento delle prestazioni, ma si fissa una soglia massima delle prestazioni promesse quale limite delle obbligazioni del contraente privato, stabilendosi così come verranno stipulati i contratti applicativi riguardanti un determinato bene della vita e spettando a una delle parti la determinazione di an, quando e quantum (cfr. TAR Lazio, Roma, sez. I, 9 marzo 2021, n. 2864); da esso discendono, dunque, non già obblighi esecutivi e neppure un obbligo a contrarre (pactum de contrahendo), bensì soltanto l’obbligo, nel caso in cui l’amministrazione si determini a contrarre, di applicare al futuro contratto (o alla serie di futuri contratti) le condizioni negoziali predefinite nell’accordo quadro (pactum de modo contrahendi).

Di conseguenza, «il contraente che si aggiudica la gara non acquisisce un diritto a rendere il servizio all’Amministrazione nella misura massima del valore stimato in sede di accordo quadro, bensì ad essere l’operatore che stipulerà i singoli contratti specifici, di volta in volta conclusi secondo le esigenze delle singole amministrazioni, e pertanto non ha la certezza di fornire integralmente il servizio nei confronti delle amministrazioni contraenti per il solo fatto dell’aggiudicazione della gara sull’accordo quadro, né di rendere necessariamente tutte le tipologie di servizio contemplate dall’accordo quadro medesimo» (così, tra le tante, Cons. Stato, sez. III, 25 ottobre 2022, n. 9117)."

SOCCORSO CORRETTIVO: IL CONCORRENTE PUO' CHIEDERE LA RETTIFICA DI ERRORI MATERIALI NELL'OFFERTA ECONOMICA FINO AL MOMENTO DELL'EFFETTIVA APERTURA (101)

In tema di appalti pubblici, la facoltà di rettifica dell'errore materiale contenuta nell'offerta economica, prevista dall'art. 101, comma 4, D.Lgs. 36/2023, deve essere interpretata nel senso di ritenere possibile la correzione per ciascun tipo di offerta (tecnica o economica) fino al momento in cui ciascuna di esse non viene effettivamente aperta dalla Commissione di gara. Tale operazione non costituisce una modifica dell'offerta né viola il principio di segretezza, qualora l'errore sia riconoscibile e non comporti una variazione sostanziale dei termini economici (es. il ribasso percentuale).

"Alla luce del chiaro tenore testuale, la facoltà accordata dal nuovo Codice dei contratti pubblici... deve essere interpretata nel senso di ritenere possibile la rettifica per ciascun tipo di offerta (tecnica o economica e, soprattutto 'loro apertura') fino al momento in cui ciascuna di esse non viene aperta... la possibilità di trasmettere rettifiche all’offerta economica in un momento in cui risultano già aperte le offerte tecniche, del resto, non potrebbe, neppure in astratto, incidere sulle valutazioni in corso stante il noto principio di separazione tra offerta tecnica ed economica".

INTERPRETAZIONE PRO-CONCORRENZIALE DEI REQUISITI TECNICI E CENTRALITÀ DEL PRINCIPIO DEL RISULTATO (1)

In applicazione del principio del risultato di cui all’art. 1 del D.Lgs. n. 36/2023, la stazione appaltante deve valutare l'ammissibilità delle offerte tecniche rifuggendo da interpretazioni formalistiche delle specifiche di capitolato; pertanto, qualora il bando richieda una determinata prestazione tecnica senza dettagliarne l’estensione a ogni singola frazione operativa, è legittima l'ammissione dell'operatore il cui prodotto possieda la caratteristica richiesta anche solo per un determinato segmento della curva di valori. Resta ferma l'ampia discrezionalità della Commissione nel premiare profili qualitativi quali la capillarità dell'assistenza fisica territoriale e la connettività del device, quest'ultima valutabile in base al risultato funzionale in ossequio al principio di neutralità tecnologica.

"Le clausole del bando di gara devono essere interpretate evitando letture eccessivamente rigorose che avrebbero l’effetto di restringere la platea dei concorrenti... In applicazione del principio del risultato (art. 1 D.Lgs. 36/2023), invece, va condivisa la scelta di valutare positivamente agli stretti fini di ammissibilità... una specifica sensibilità anche solo in un determinato segmento e non invece per tutta la curva di valori".

ACCORDO QUADRO: I TEMPI DI ESECUZIONE INDICATI NEGLI ATTI DI PROGRAMMAZIONE NON SONO VINCOLANTI

Nel regime del D.Lgs. 36/2023, i costi della manodopera sono inclusi nell'importo complessivo a base d'asta e sono soggetti al ribasso percentuale offerto dal concorrente.

Inoltre, in un Accordo Quadro, i tempi di esecuzione indicati negli atti programmatori iniziali non sono vincolanti, assumendo carattere definitivo solo con la progettazione esecutiva e l'attivazione della prestazione specifica.

ADESIONE AGLI ACCORDI QUADRO: POSSIBILE SOLO PER GLI ENTI INDIVIDUATI IN GARA (59)

In tema di accordi quadro, l’individuazione preventiva degli enti beneficiari costituisce un requisito essenziale di trasparenza e certezza del diritto: ne consegue che è illegittimo il provvedimento di non aggiudicazione motivato dalla convenienza di aderire a un contratto stipulato da altra centrale di committenza qualora l'ente aderente non fosse stato chiaramente indicato come beneficiario potenziale nei documenti di gara originari. Ai sensi dell'art. 108, comma 10, del D.Lgs. n. 36/2023, la facoltà di non aggiudicare deve essere espressamente prevista nel bando e non può fondarsi su una valutazione di non convenienza basata sul mero raffronto con prezzi di altre convenzioni territorialmente non omogenee.

"L’eventuale estensione della convenzione quadro ad enti diversi da quelli specificamente indicati deve essere sottoposta al confronto concorrenziale... è necessario che l’eventualità della futura adesione di enti diversi da quelli indicati sia oggetto di una previsione esplicita negli atti di gara" (TAR Basilicata, n. 24/2026). "L'Amministrazione... vincolata la stessa Amministrazione all’aggiudicazione in presenza di un’offerta, come nella specie, obiettivamente conveniente rispetto al parametro prescelto".

ACCORDO QUADRO COMPLETO: ILLEGITTIMO IL RILANCIO COMPETITIVO SUL SOLO PREZZO (59.4)

È illegittimo il provvedimento con cui la stazione appaltante dispone la riapertura del confronto competitivo tra gli operatori economici già parti di un accordo quadro concluso, qualora tale accordo contenga già tutti i termini disciplinanti la prestazione e il rilancio sia limitato alla sola componente economica, stravolgendo i termini della graduatoria precedentemente chiusa. L'autonomia contrattuale della P.A. (art. 8, D.Lgs. 36/2023) trova limiti precisi nelle disposizioni normative imperative. In tale contesto, "individua i casi in cui l’amministrazione può ricorrere al rilancio tra gli operatori economici già parti dell’accordo quadro, ossia <l’accordo quadro non contiene tutti i termini che disciplinano la prestazione dei lavori, dei servizi e delle forniture>". Inoltre, "nella misura in cui il rilancio finisca col tradursi in una nuova graduatoria che prevede diverse (e invertite) quote di assegnazione del servizio, si è in presenza di un provvedimento amministrativo, che innova (e si sostituisce a) il precedente e la cui legittimità può essere oggetto di giudizio dinanzi al giudice amministrativo".

ANOMALIA DELL'OFFERTA: VA ESEGUITA UNA VALUTAZIONE COMPLESSIVA, SOPRATUTTO IN CASO DI ACCORDO QUADRO (104 - 59)

“Il procedimento di verifica dell'anomalia non ha per oggetto la ricerca di specifiche e singole inesattezze dell'offerta economica, mirando piuttosto ad accertare se in concreto l'offerta, nel suo complesso, sia attendibile e affidabile in relazione alla corretta esecuzione dell'appalto, senza concentrarsi esclusivamente e in modo parcellizzato sulle singole voci di prezzo; il giudizio sull'offerta sospettata di anomalia è, quindi, incentrato sull'accertamento della serietà dell'offerta, desumibile dalle giustificazioni fornite dalla concorrente, con la conseguenza che l'esclusione dalla gara può essere disposta solo se vi sia la prova dell'inattendibilità complessiva dell'offerta” (cfr. per tutte Cons. Stato, V, 19 agosto 2025, n. 7077).

Una valutazione di inaffidabilità dell’offerta basata esclusivamente sulla presunta sottostima dei costi della sicurezza, senza tener conto dell’intera struttura dell’offerta e senza valutare le compensazioni possibili, è, dunque, illegittima, in quanto posta in essere in violazione dei principi di proporzionalità e ragionevolezza e si pone in contrasto con il principio di valutazione complessiva dell’offerta.

Nel caso di specie, la stazione appaltante prima e il Tar successivamente hanno omesso di considerare, tra l’altro, che l’Ati appellante ha stimato in offerta un utile pari ad un sostanzioso 8% (di euro 1.026.611,11); inoltre, l’Ati medesima, avvalendosi del soccorso istruttorio processuale, ha depositato in giudizio una copiosa documentazione al fine di comprovare la sostenibilità della propria offerta con riferimento agli oneri della sicurezza e, quindi, per giustificare gli elementi e gli importi indicati nella tabella presentata in sede di giustifiche, mentre la sentenza si è limitata ad affermare che l’Ati non è stata in grado di comprovare l’affidabilità dell’offerta, pretermettendo del tutto tali circostanze (cfr. anche la relazione di parte prodotta da Fenix nel giudizio di primo grado, che bene mette in luce tutte le carenze dell’agire amministrativo nel caso di specie).

Ed invero, per poter effettuare correttamente e legittimamente il giudizio di anomalia dell’offerta al cospetto di un accordo quadro, è richiesta inevitabilmente un’analisi flessibile e calibrata sull’equilibrio generale dell’offerta, in considerazione del contesto aperto e non predeterminato in cui essa si colloca.

L’accordo quadro non obbliga, infatti, la stazione appaltante a vincolarsi mediante le successive convenzioni per tutte le prestazioni in astratto possibili in relazione alla somma massima predeterminata, ma impegna solo la controparte ad eseguirle nel caso di richiesta concreta da parte dell’amministrazione. Ne consegue l’impossibilità di esatta predeterminazione, al momento dell’offerta, di capienti oneri di sicurezza aziendali, la cui effettiva congruità dovrà essere necessariamente rapportata alle prestazioni in concreto eseguite dall’operatore economico.

ACCORDO QUADRO: RICHIEDE DI INDICARE CONDIZIONI OGGETTIVE PER DETERMINARE L'O.E. CHE ESEGUIRA' LA PRESTAZIONE (59.4)

L'accordo quadro, anche se misto o senza rilancio, richiede la fissazione di "condizioni oggettive" per determinare quale operatore eseguirà la prestazione. Il riferimento generico alle "esigenze cliniche", senza adeguata istruttoria o parametri specifici (es. livelli di servizio, caratteristiche tecniche), rende la scelta arbitraria e non trasparente, impedendo agli operatori di formulare un'offerta consapevole.

Con riferimento a tale presupposto, il considerando 61 della direttiva 2014/24/CE precisa che “le amministrazioni aggiudicatrici dovrebbero avere la facoltà di ottenere lavori, servizi o forniture specifici contemplati dall’accordo quadro, o richiedendoli da uno degli operatori economici determinato in base a criteri oggettivi e secondo i termini già stabiliti, o aggiudicando un appalto specifico per i lavori, i servizi e le forniture in questione in base a una mini-gara tra gli operatori economici parti dell’accordo quadro. Onde assicurare la trasparenza e la parità di trattamento, le amministrazioni aggiudicatrici dovrebbero indicare nei documenti di gara per l’accordo quadro i criteri oggettivi su cui si baserà la scelta tra quei due metodi di esecuzione dell’accordo quadro. Tali criteri potrebbero per esempio riguardare la quantità, il valore o le caratteristiche dei lavori, delle forniture o dei servizi in questione, compresa l’esigenza di un grado di servizio più elevato o di un livello di sicurezza rafforzato, o l’evoluzione del livello dei prezzi rispetto a un indice dei prezzi prestabilito […]”. Nel caso in esame, il generico riferimento alle “esigenze cliniche” dell’ente aderente, quale unico criterio di selezione dell’operatore economico cui rivolgere l’ordinativo di fornitura, non appare idoneo a soddisfare il requisito della preventiva definizione delle “condizioni oggettive” per l’affidamento dei contratti attuativi.

ACCORDO QUADRO: L'ENTE E' TENUTO AD INDIVIDUARE IL VALORE MASSIMO STIMATO DELL'OPERAZIONE (59.1)

Nel contesto fattuale in esame, il Collegio osserva che l’accordo quadro è definito dall’art. 2, comma 1, lett. n), dell’Allegato I.1 del codice dei contratti pubblici come “l'accordo concluso tra una o più stazioni appaltanti e uno o più operatori economici, il cui scopo è quello di stabilire le clausole relative agli appalti da aggiudicare durante un dato periodo, in particolare per quanto riguarda i prezzi e, se del caso, le quantità previste;”.

La disposizione richiamata recepisce l’art. 33, par. 1, della Dir. 2014/24/UE, che, letteralmente, non prevede l’obbligo tassativo di indicare il valore stimato dell’operazione, disponendo che ciò può solo avvenire “se del caso”.

Tuttavia, la Corte di Giustizia dell’Unione Europea (sentenza 17 giugno 2021, C-23/20, in particolare punti 53, 54, 61, 62, 63 e 64), ha statuito che la sola interpretazione letterale “non è concludente al fine di determinare se un bando di gara debba indicare la quantità e/o il valore stimato nonché una quantità e/o un valore massimo dei prodotti da fornire in forza di un accordo quadro. Tuttavia, alla luce dei principi di parità di trattamento e di trasparenza sanciti dall’art. 18, par. 1, Dir. 2014/24 nonché dell’economia generale di tale direttiva, non si può ammettere che l’amministrazione aggiudicatrice si astenga dall’indicare, nel bando di gara, un valore massimo dei prodotti da fornire in forza di un accordo quadro”.

Ciò premesso sotto il profilo definitorio dell’istituto, si rileva che l’art. 59 del d. lgs. n. 36/2023 prevede, al comma 1, la possibilità di concludere accordi quadro previa “… ricognizione dei fabbisogni di ricorso al mercato per l'affidamento di lavori, servizi e forniture” e la medesima disposizione, sempre al comma 1, precisa che: “L'accordo quadro indica il valore stimato dell'intera operazione contrattuale. In ogni caso la stazione appaltante non può ricorrere agli accordi quadro in modo da eludere l'applicazione del codice o in modo da ostacolare, limitare o distorcere la concorrenza.”.

L’individuazione del fabbisogno rientra nella necessaria e prodromica fase di programmazione della domanda pubblica, che dispiega una portata lato sensu autorizzatoria sugli acquisiti operati a valle, in conformità (anche) ai principi di parità di trattamento e trasparenza di cui all’art. 18, par. 1, della Dir. 2014/24.

APPALTI INTEGRATI: NECESSARIO PFTE ANCHE IN CASO DI RICORSO ALL'ACCORDO QUADRO (44 - 59)

L'ANAC ha rilevato due gravi violazioni che limitano la concorrenza.

In primo luogo, in tema di appalto integrato (contratto misto), l'art. 44 del D.Lgs. 36/2023 impone che l'affidamento avvenga sulla base di un PFTE approvato. L'utilizzo dell'accordo quadro non deroga a tale obbligo per le nuove opere, poiché l'assenza di progettazione impedisce la formulazione di un'offerta consapevole e definita (violazione art. 59).

In secondo luogo, la richiesta di un fatturato per i servizi di ingegneria pari al doppio dell'importo della progettazione viola l'art. 40, all. II.12 del Codice, che fissa il limite massimo al valore stimato del servizio. Essendo un contratto misto, il parametro è il valore della sola progettazione, non dell'intero appalto.

NATURA NORMATIVA DELL'ACCORDO QUADRO E LEGITTIMITÀ DELLA REVOCA PER RIFIUTO DELLA STIPULA (59)

La natura dell’accordo quadro viene ricondotta alla figura del contratto normativo, trattandosi di un negozio finalizzato a stabilire una serie di pattuizioni che vincoleranno le parti solo in futuro, ovvero in occasione dei cc.dd. “contratti attuativi” (cfr. ex multis Cons. Stato, sez. V, 23 gennaio 2024, n. 741).

La sua peculiarità consiste nel fatto che con esso non si garantisce l’affidamento delle prestazioni, ma si fissa una soglia massima delle prestazioni promesse quale limite delle obbligazioni del contraente privato, stabilendosi così come verranno stipulati i contratti applicativi riguardanti un determinato bene della vita e spettando a una delle parti la determinazione di an, quando e quantum (cfr. TAR Lazio, Roma, sez. I, 9 marzo 2021, n. 2864); da esso discendono, dunque, non già obblighi esecutivi e neppure un obbligo a contrarre (pactum de contrahendo), bensì soltanto l’obbligo, nel caso in cui l’amministrazione si determini a contrarre, di applicare al futuro contratto (o alla serie di futuri contratti) le condizioni negoziali predefinite nell’accordo quadro (pactum de modo contrahendi).

PRINCIPIO DI ROTAZIONE: NON DEROGABILE A FRONTE DELLA SOLA CORRETTA ESECUZIONE DEL PRECEDENTE CONTRATTO (49)

"Il principio di rotazione di cui all'art. 49 del D.Lgs. n. 36/2023 costituisce un riferimento normativo inviolabile, salvo casi eccezionali; ne consegue che, in presenza di una pluralità di operatori interessati (dimostrata dalle manifestazioni di interesse pervenute), non sussistono i presupposti della 'effettiva assenza di alternative' necessari per derogare al divieto di reinvito del gestore uscente, non essendo sufficiente la sola verifica dell'accurata esecuzione del precedente contratto. Sotto altro profilo, l'Accordo Quadro (art. 59 D.Lgs. 36/2023) si configura come 'un modello negoziale... riconducibile, lato sensu, agli schemi del contratto normativo', privo di effetti reali o obbligatori immediati sul bilancio dell'ente; pertanto, esso 'non costituisce titolo legittimante la nascita di una obbligazione pecuniaria' e non richiede l'impegno di spesa preventivo per l'intero valore, permettendo alla P.A. di programmare gare pluriennali anche in assenza di disponibilità finanziarie immediate per la totalità del periodo."

PROGETTO INCOMPLETO: ILLEGITTIMO IL RICORSO ALL'ACCORDO QUADRO CON UN UNICO FORNITORE (59.4)

L'Autorità ha osservato che "alla luce della definizione di accordo quadro ("l'accordo concluso tra una o più stazioni appaltanti e uno o più operatori economici, il cui scopo è quello di stabilire le clausole relative agli appalti da aggiudicare durante un dato periodo, in particolare per quanto riguarda i prezzi e, se del caso, le quantità previste"), il ricorso a tale strumento pare presupporre che siano stabilite tutte le condizioni dell'affidamento e, dunque, anche quelle concernenti le modalità con cui dovranno svolgersi le prestazioni o le opere che saranno aggiudicate, potendo restare indefinite le sole quantità che saranno effettivamente richieste dalla stazione appaltante. Ciò, in particolare, dovrebbe valere quando l'accordo quadro sia stato sottoscritto con un unico aggiudicatario, in quanto l'ipotesi in cui lo stesso non contenga tutti i termini che disciplinano la prestazione dei lavori, dei servizi e delle forniture è riferita nell'art. 5 comma 4 lett. c) del d.lgs. n. 50/2016 solo all'accordo sottoscritto con più operatori economici, tra i quali, infatti, è necessario riaprire il confronto competitivo.

Peraltro, anche in quest'ultima ipotesi sono solo alcuni termini della prestazione a poter essere definiti nella fase successiva in cui è aggiudicato il singolo contratto" (Delibera 483/2018; cfr. anche Atto del Presidente dell'Autorità del 6.12.2023, più di recente nello stesso senso e con specifico riferimento ad affidamenti finanziati con fondi PNRR).

Le esposte considerazioni, seppur relative al d.lgs. 50/2016, appaiono pacificamente estensibili all'accordo quadro previsto dal d.lgs. 36/2023, stante la sostanziale continuità di disciplina tra i due codici; dovendosi peraltro opportunamente distinguere dall'ipotesi in cui l'accordo quadro abbia ad oggetto lavori di manutenzione ordinaria 0 straordinaria in cui sono previste delle semplificazioni progettuali (cfr. art. 41 CO. 5 e 5bis d.lgs. 36/2023) e non la realizzazione di nuove opere, come nel caso di specie.

In sintesi, può ritenersi che in caso di realizzazione di nuove opere, in cui sia posto a base di gara un progetto incompleto, e quindi nel caso in cui la cui esatta individuazione delle prestazioni dovute siano individuate in un momento successivo, non sia legittimo il ricorso all'accordo quadro con unico fornitore, ex art. 59, CO. 1 e CO. 4, lett. a), d.lgs. 36/2023.

VALORE MASSIMO DELL'ACCORDO QUADRO: LA SOVRASTIMA DEI RICAVI DA PARTE DEL CONCORRENTE RENDE L'OFFERTA INSOSTENIBILE (59)

La giurisprudenza ha inquadrato l’Accordo quadro nella tipologia dei contratti normativi, cioè quei contratti da cui non conseguono nell’immediato effetti reali o obbligatori, e il cui effetto pratico è quello di vincolare le parti contraenti al rispetto delle condizioni fissate ai fini della disciplina dei successivi contratti esecutivi. Per tale ragione, l’aggiudicatario non acquisisce alcun diritto o aspettativa a eseguire le prestazioni nella misura indicata come valore massimo dell’Accordo quadro nei documenti di gara.

In questa logica, la giurisprudenza comunitaria ha affermato che nell’Accordo quadro è necessario fissare il valore massimo dello stesso che definisce il limite dello sforzo organizzativo che potrà essere richiesto all’aggiudicatario, al fine di garantire il rispetto dei principi di parità di trattamento e di trasparenza. Ai fini della legittimità dell’affidamento, l’unico obbligo che hanno gli enti appaltanti è quello di fissare nella documentazione di gara il valore dell’Accordo quadro, che costituisce un limite che opera in duplice direzione: limite massimo di spesa che l’ente appaltante non può superare e limite massimo delle prestazioni che possono essere richieste all’aggiudicatario.

Tale aspetto assume un rilievo determinante ai fini di un corretto dialogo competitivo perché, se non incide sulla possibile di formulazione dell’offerta, incide certamente sulla convenienza economica dell’operatore a partecipare alla procedura e a stipulare l’Accordo e i conseguenti contratti in sede di esecuzione (Cons. Stato, n. 1222 del 2019), proprio sulla base del valore dell’operazione negoziale.

L’assunto trova un supporto normativo nella disciplina di cui all’art. 59 del d.lgs. n. 36 del 2023 che al comma 1 dispone: “L’accordo quadro indica il valore stimato dell’intera operazione contrattuale”.

Non assume importanza decisiva che nel provvedimento di esclusione non si sia fatto espresso riferimento all’assenza di utile o alle eventuali perdite, dovendosi dare rilievo al fatto che la ratio del provvedimento espulsivo risiede nella (illegittima) sovrastima del valore dell’Accordo quadro e quindi della insostenibilità dell’offerta presentata dall’appellante.

REVOCA DELLA PROPOSTA DI AGGIUDICAZIONE: IN QUANTO ATTO ENDOPROCEDIMENTALE, PER IL CONCORRENTE C'E' SOLO UN'ASPETTATIVA ALLA CONCLUSIONE DELLA GARA (21QUINQUIES)

La proposta di aggiudicazione è, dunque, un mero atto provvisorio ad effetti non stabilizzati, inidoneo a determinare un affidamento qualificato in capo all'aggiudicatario provvisorio (T.A.R. Napoli, sez. I, 03/02/2022, n.778).

Trattasi di un atto endoprocedimentale, che rileva ai fini dello sviluppo dell'iter procedimentale, ma non esprime la determinazione finale dell'amministrazione, fino alla cui adozione restano sconosciuti tanto l'esito del procedimento, quanto la possibilità che esso conduca ad un provvedimento lesivo.

La giurisprudenza assume, infatti, che la revoca o l'annullamento d'ufficio della gara intervenuti prima del formale provvedimento di aggiudicazione sono propriamente qualificabili non come atti di esercizio del potere di autotutela (ai sensi degli artt. 21-quinquies e 21-nonies della legge n. 241/1990), ma come semplici atti di ritiro che non richiedono il raffronto tra l'interesse pubblico e quello privato sacrificato (T.A.R. Napoli, sez. III, 24/10/2024, n.5632).

La natura giuridica di atto endoprocedimentale della proposta di aggiudicazione non consente infatti di applicare integralmente la disciplina degli artt. 21-quinquies e 21-nonies della l. n. 241 del 1990 in tema di revoca e annullamento d'ufficio, con particolare riferimento all'esigenza del raffronto tra l'interesse pubblico e quello privato sacrificato, non essendo prospettabile alcun affidamento del destinatario della mera proposta di aggiudicazione (Consiglio di Stato, sez. VII, 19/12/2024, n.10220).

L'aggiudicatario provvisorio vanta solo un'aspettativa non qualificata o di mero fatto alla conclusione del procedimento; per cui, in assenza di una aspettativa qualificata, la P.A. non è tenuta a preavvertire l'aggiudicatario della volontà di dare seguito al procedimento in modo coerente con la precedente aggiudicazione provvisoria (T.A.R. Roma, sez. II, 03/07/2023, n.11161).

ACCORDO QUADRO CON PIU' OPERATORI ECONOMICI: QUANDO SONO STABILITI CRITERI DI ASSEGNAZIONE DELLE SINGOLE FORNITURE, L'ENTE NON PUO' DISCOSTARSENE (59.4)

In base alla disciplina di gara l’Amministrazione avrebbe dovuto individuare tra i fornitori aggiudicatari dell'Accordo quadro (con più Operatori Economici) quello che avrebbe erogato lo specifico ausilio, sulla base della maggiore rispondenza alle specifiche esigenze dell’assistito, motivando la scelta con ragioni di ordine strettamente clinico, in relazione alle specifiche esigenze terapeutiche individuate e prescritte dal medico specialista.

La ricorrente sottolineava che agli aggiudicatari, “successivamente all’affidamento”, sarebbe dovuta essere richiesta la fornitura, sulla base di richieste di volta in volta tese a soddisfare le “motivate specifiche esigenze tecnico funzionali e cliniche dei chirurghi” e, quindi, dei pazienti, in corretta applicazione del principio di “appropriatezza terapeutica”. Ribadiva -in particolare- che l’Amministrazione aveva “dettagliato” la percentuale del 70% del fabbisogno totale dei dispositivi medici in questione prima dell’affidamento dell’Accordo quadro, ed anche prima della predisposizione della graduatoria, per ciascun lotto e denunciava quindi che -in violazione della disciplina di gara- si era così fissata una aliquota di ripartizione “per operatore economico”, prima dell’aggiudicazione e della stipula dell’Accordo quadro, in modo da affidare, direttamente e preventivamente, per ogni lotto, una percentuale specifica e fissa di fornitura a ciascun concorrente.

Tale predeterminazione del “fabbisogno per singolo operatore economico”, oltre che non prevista dalla procedura di gara, sarebbe stata anche ultronea, poiché il “fabbisogno totale presunto annuale” era stato già calcolato al momento dell’indizione della gara e allegato al Capitolato Tecnico.

La censura è fondata, in quanto l’Amministrazione, una volta emanata la lex specialis di gara, non può agire discostandosi da essa, pena l’illegittimità del proprio operato.

Nemmeno il richiamo dell’Amministrazione all’art. 59 D. lgs. n. 36/2023, relativo agli accordi quadro, può giustificare il mancato rispetto, in itinere, delle fasi di gara indicate nel bando.

ACCORDO QUADRO: LEGITTIMI GLI AGGIUSTAMENTI CHE NON STRAVOLGONO LA CONVENZIONE (59)

Va anzitutto premesso in punto di diritto che la costante giurisprudenza di questo Consiglio di Stato respinge le interpretazioni restrittive degli accordi quadro, in presenza di clausole suscettibili di varie interpretazioni, così come sono ritenuti legittimi adattamenti delle attività da prestare purché non "stravolgano" la convenzione e non abbiano rilevanza "sostanziale", anche per la loro «marginale incidenza economica» (Cons. St., sez. III, 26 ottobre 2023, n. 9253, § 11.3. in diritto).

In definitiva, secondo l'orientamento unanime del giudice amministrativo, gli "aggiustamenti ed estensioni" nel passaggio dagli accordi quadro ai contratti applicativi sono sempre ammessi quando non siano radicalmente estranei alla convenzione, non abbiano particolare incidenza economica, non siano altrimenti qualificabili come "sostanziali" e comunque rientrino nelle possibili interpretazioni da dare alle clausole dell'accordo quadro, nel «limite cruciale della tollerabilità» (così la appena richiamata sentenza di Cons. St., sez. III, 26 ottobre 2023, n. 9253).

ACCORDO QUADRO - 1 LUGLIO 2025 - CEL CUMULATIVI

Indicazioni in merito alla modalità di compilazione dei Certificati di esecuzione per gli interventi realizzati nell’ambito di un accordo quadro.

In caso di Accordi quadro, ove il committente accerti il ricorrere delle condizioni suindicate (la condizione necessaria per poter rilasciare il CEL cumulativo è che le prestazioni relative ai contratti attuativi siano state a tutti gli effetti rese in continuità spazio-temporale o nel medesimo sito),il RUP procederà al rilascio di CEL per ogni contratto attuativo e successivamente di CEL cumulativi, risultanti dall’aggregazione delle lavorazioni affidate singolarmente. L’emissione di un CEL cumulativo annullerà i precedenti CEL riferibili ai singoli contratti attuativi. Nel concreto, la stazione appaltante per procedere in tal senso dovrà individuare le prestazioni che possono essere completate ed eseguite con sequenzialità temporale o in cantieri localizzati nel medesimo sito. Tale modalità di emissione sarà consentita a partire dal 1°luglio 2025, attesala necessità di aggiornare alla nuova modalità di rilascio dei CEL tutti i servizi applicativi in uso.

CLAUSOLA DI RIASSORBIMENTO NEGLI ACCORDI QUADRO - IL RIASSORBIMENTO NON PUO' ESSERE CONDIZIONATO ALLA FORMULAZIONE DEGLI ORDINI (57)

Premesso che l'obbligo di apposizione della clausola sociale ex art. 57, CO. 1 del d.lgs. 36/2023 non si pone in contrasto con l'accordo quadro, non può ritenersi legittima l'apposizione alla clausola stessa di una condizione che subordina l'assorbimento del personale all'effettuazione dell'ordine.

Il rinvio condizionato (al momento degli ordini e nei limiti di questi) del riassorbimento del personale già occupato dall'o.e. uscente andrebbe a imporre elementi di incertezza sulla "stabilità occupazionale" che invece il legislatore ha individuato come uno degli obiettivi primari della norma, e che per effetto di ciò verrebbe chiaramente disatteso, anche in presenza dell'accordo quadro. Decisiva peraltro appare la ulteriore considerazione per cui, se per effetto dell'aleatorietà dell'accordo quadro, si dovesse ipoteticamente ritenere il riassorbimento del personale possibile solo all'effettiva formulazione degli ordini e nei limiti di questa, tale evento sarebbe ascrivibile alla stregua di una condizione potestativa alla clausola sociale, non prevista dalla disciplina di riferimento, e sulla cui legittimità sussiste più di un dubbio

ACCORDO QUADRO - CONTRATTO ALEATORIO: SI CONOSCE LA MISURA MASSIMA DELLE PRESTAZIONI MA NON QUELLE EFFETTIVE CHE SARANNO RICHIESTE (59)

Lo schema contrattuale oggetto di evidenza pubblica è, chiaramente, quello dell’accordo quadro, di cui si occupa l’art. 59 d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36, per cui «le stazioni appaltanti possono concludere accordi quadro di durata non superiore a quattro anni, salvo casi eccezionali debitamente motivati, in particolare con riferimento all'oggetto dell'accordo quadro. L'accordo quadro indica il valore stimato dell'intera operazione contrattuale. (…) Quando l'accordo quadro sia concluso con un solo operatore economico, gli appalti sono aggiudicati entro i limiti delle condizioni fissate nell'accordo quadro stesso».

Il precedente art. 14, al comma 16, stabilisce che «per gli accordi quadro e per i sistemi dinamici di acquisizione, l'importo da prendere in considerazione» al fine di valutare se ci si trovi al di sotto delle soglie di rilevanza europea, «è l'importo massimo stimato al netto dell'IVA del complesso dei contratti previsti durante l'intera durata degli accordi quadro o del sistema dinamico di acquisizione».

Dall’esame di tale normativa, è evidente che l’istituto dell’accordo quadro comporta alcuni profili peculiari di aleatorietà: il concorrente conosce la misura massima delle prestazioni dovute al committente, ma non può conoscere con certezza le prestazioni che gli verranno effettivamente richieste, dipendendo dai singoli ordinativi.

Nel caso di specie, l’alea è data alla durata effettiva degli appalti a valle dell’accordo quadro, la quale dipende dal quando, oltre che da se, verranno formulati i singoli ordinativi. Ma si tratta di un’alea non anomala, che dunque non è idonea a impedire a un accorto operatore economico di formulare la propria proposta.

D’altra parte, con riferimento all’art. 12 r.d. 2440 del 1923, si osserva che il d.lgs. n. 36 del 2023 è ad esso posteriore e quindi in grado di derogarlo in caso di incompatibilità. Ma, a ben vedere, i rapporti contrattuali da stipulare a valle dell’accordo quadro hanno, come richiesto dall’antico regolamento di contabilità dello Stato, termini certi, coincidenti con il termine fissato proprio dall’accordo quadro.

Quanto al precedente giurisprudenziale invocato dalla società ricorrente (TAR Sicilia – Palermo, Sez. I, 23 luglio 2018, n. 1639), esso non appare pertinente, giacché in quella vicenda amministrativa l’incertezza lamentata dalla parte ricorrente riguardava non solo la durata degli affidamenti, ma anche l’utilizzo delle cucine interne per cucinare i pasti oggetto di appalto, il numero dei pasti da fornire e la quota di ammortamento per gli investimenti a carico dell’appaltatore.

INDICAZIONI PER L'AFFIDAMENTO DIRETTO DI ACCORDI QUADRO (59.1)

Chiarimenti in merito all'affidamento diretto di un accordo quadro.

IL "BANDO FOTOGRAFIA": NON ILLEGITTIMO SE MIRA A TUTELARE L'INTERESSE PUBBLICO (79)

L’Allegato II.5 al d.lgs. n. 36 del 2023 (codice dei contratti pubblici), richiamato dall’art. 79 dello stesso codice, stabilisce che le specifiche tecniche imposte dalle stazioni appaltanti quali requisiti minimi che i prodotti offerti devono possedere per poter essere ammessi alle procedure di affidamento dei contratti di fornitura devono essere individuate in modo da consentire pari accesso degli operatori economici e non devono comportare ostacoli ingiustificati all’apertura degli appalti pubblici alla concorrenza. Questa disposizione ripropone la disciplina contenuta nella direttiva dell’Unione europea n. 2014/24/UE che, a sua volta, recepisce una ormai risalente giurisprudenza della Corte di giustizia in materia.

La giurisprudenza ha in particolare chiarito che le caratteristiche tecniche della fornitura devono essere enucleate dalla P.A. in modo tale da favorire la più ampia partecipazione alla gara, ferma restando la necessità di soddisfare appieno le esigenze della Stazione appaltante. L'Amministrazione procedente, in sede di elaborazione della lex specialis della gara, dovrà pertanto evitare di inserire requisiti che in modo irragionevole restringano la platea dei concorrenti ammessi, individuando specifiche non rivolte al soddisfacimento di un effettivo bisogno, ma tendenti in via esclusiva a limitare ex ante gli interlocutori.

Da questa giurisprudenza si ricava quindi che le stazioni appaltanti possono prevedere quali requisiti minimi della fornitura soltanto elementi del prodotto che siano effettivamente rispondenti al soddisfacimento di un suo bisogno. Ne consegue che, se manca il nesso funzionale fra requisito e bisogno effettivo, la previsione che impone il requisito a pena di esclusione deve considerarsi illegittima (cfr., fra le tante, T.A.R. Lazio Roma, sez. III, 22 novembre 2022, n. 15442).

Inoltre, anche quando la sussistenza di questo nesso funzionale sia sussistente e la stazione appaltante si sia quindi avvalsa della facoltà di definire direttamente le specifiche tecniche strumentali al soddisfacimento di un suo bisogno, deve comunque ammettersi la possibilità per l’operatore economico di provare, con ogni mezzo, che le soluzioni proposte, seppur non esattamente conformi alle previsioni della lex specialis, ottemperano in maniera equivalente ai requisiti prescritti (cfr. Consiglio di Stato, sez. III, 6 settembre 2023, n. 8189; id., 10 febbraio 2022, n. 1006; id., sez. V, 17 febbraio 2022, n. 1186).

Ciò precisato, ritiene il Collegio che, come illustarto dalla difesa di A. nei propri scritti difensivi, la previsione secondo cui, nell’ambito della procedura di gara di cui è causa, dovessero essere offerti, a pena di esclusione, dispositivi che consentano l’effettuazione del servizio di monitoraggio da remoto attraverso piattaforma internet non costituisca pretesa illogica che introduce perciò uno sbarramento ingiustificato alla concorrenza. Non appare infatti irragionevole che la stazione appaltante abbia inteso acquistare solo peacemaker che le consentano, attraverso un collegamento da remoto, di verificare costantemente la loro funzionalità e di monitorare in ogni momento la salute dell’utilizzatore, garantendo così ai pazienti che si rivolgono al servizio sanitario regionale più elevati standard di sicurezza.

Si deve pertanto ritenere, in tale quadro, che il rifiuto di accettare forniture che non rispondano a tali requisiti sia giustificato e che, quindi, sia irrilevante il fatto che dispositivi aventi tali caratteristiche potessero essere offerti da un solo operatore.

Neppure può considerarsi decisiva, per dimostrare l’illogicità del comportamento tenuto dalla stazione appaltante, la circostanza che quest’ultima abbia avviato una procedura finalizzata alla formazione di un accordo quadro ai sensi dell’art. 59, comma 4, lett. a), del d.lgs. n. 36 del 2023 il quale presuppone, per sua natura, l’esistenza di una pluralità di contraenti ciascuno dei quali obbligato a fornire un prodotto avente caratteristiche diverse.

A questo proposito si può forse condividere l’argomentazione sviluppata dalla ricorrente secondo cui la stazione appaltante avrebbe ben potuto svolgere a monte una più approfondita indagine di mercato ed avviare, una volta accertato che vi è un solo operatore in grado di effettuare la fornitura, una procedura negoziata invece che una procedura aperta volta appunto alla formazione di un accordo quadro. Si deve però ritenere che, una volta ammessa la sussistenza di una reale esigenza da soddisfare, non si può poi costringere la stazione appaltante a rinunciare al soddisfacimento di tale esigenza solo perché è stato seguito un percorso non appropriato: ciò che deve considerarsi decisivo è il fatto che il requisito di cui si discute risponde oggettivamente ad un rilevante interesse pubblico quale è l’interesse alla tutela della salute presidiato dall’art. 32 Cost., elemento questo che, per le ragioni sopra illustrate, impedisce comunque di formulare un giudizio di illegittimità della lex specialis.

ACCORDO QUADRO - CONTRATTO NORMATIVO - LA S.A. RESTA LIBERA DI ADERIRVI O MENO

La nozione di accordo quadro è riconducibile alla categoria civilistica di contratto normativo, in quanto detta le condizioni dei successivi contratti integrativi (“esecutivi”). Attraverso tale accordo l’operatore economico, o gli operatori economici, si obbligano quindi a stipulare il contratto con le Amministrazioni indicate nell’accordo quadro, se queste decideranno di stipularlo. In tal caso, gli atti a mezzo dei quali le amministrazioni interessate procedono al conferimento dell’incarico di servizio si configurano in forma di affidamento diretto e l’amministrazione interessata resta libera di determinarsi, di fronte all’opportunità prefigurata dalla convenzione quadro, secondo la sua discrezionalità, potendovi aderire ovvero potendo optare, come pure l’esperienza concreta insegna, per una diversa soluzione parimenti giudicata vantaggiosa nel proprio interesse. La conseguenza è che nell’uno e nell’altro caso essa esercita, nella facoltà di scegliere se fruire dei vantaggi offerti dalla convenzione, aderendovi o astenendosi dal farlo, il proprio potere d’autorità. Residuano quindi, in capo all’Amministrazione, rilevanti poteri pubblicistici in detta fase, nonostante si collochi a valle della stipulazione dell’accordo quadro, così da essere destinati a un privato che ha già assunto un obbligo negoziale. La conseguenza è che le prerogative pubblicistiche debbono essere gestite tenendo conto del vincolo negoziale.