DIRITTO DI ACCESSO AI DOCUMENTI PREDISPOSTI DAL CONCORRENTE PER LA LEX SPECIALIS

Sussiste l'interesse all'accesso documentale per l'operatore economico che intenda verificare se la predisposizione degli atti di gara da parte dell'amministrazione sia stata influenzata da un concorrente, costituendo tale conoscenza un elemento indispensabile per la tutela della propria posizione sul mercato e per l'eventuale esercizio di azioni legali a tutela della par condicio.

INFUNGIBILITA' TECNICA: PROCEDURA NEGOZIATA LEGITTIMA SE I REQUISITI TECNICI MINIMI SONO STRETTAMENTE CORRELATI A SPECIFICHE ESIGENZE DELL'ENTE (76)

In tema di appalti di forniture ad alta tecnologia, è legittima la fissazione di requisiti tecnici minimi rigorosi che conducano a una situazione di unicità sul mercato, purché sia dimostrato un nesso funzionale biunivoco tra la caratteristica richiesta e l'obiettivo diagnostico-assistenziale perseguito. L'operatore economico che intenda avvalersi della clausola di equivalenza deve fornire prova piena e tempestiva, già nel corso della consultazione di mercato, che il proprio prodotto consenta di ottenere i medesimi risultati attesi, non essendo sufficiente l'allegazione di vantaggi parziali o compensativi.

"Il fatto che ASST abbia preteso il possesso di queste caratteristiche tecniche non sia di per sé causa di illegittimità [...] qualora fra caratteristica tecnica imposta ed esigenza da soddisfare intercorra un nesso funzionale"; "Il solo strumento in grado di soddisfare tale standard prestazionale, e quindi rispondere al suddetto fabbisogno, è il tomografo avente un FOV avente ampiezza almeno di 130 cm".

PROCEDURA NEGOZIATA PER INFUNGIBILITA' TECNICA: LEGITTIMITA' DELL'AFFIDAMENTO (76)

In tema di affidamento di contratti pubblici, il presupposto dell'infungibilità tecnica, che legittima il ricorso alla procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando ex art. 76 del D.Lgs. n. 36/2023, deve essere accertato in concreto e con rigore. Tale presupposto sussiste legittimamente quando, all'esito di una consultazione preliminare di mercato, emerga che un solo operatore è in grado di fornire un bene conforme alle specifiche tecniche richieste (nel caso di specie, dettate a livello unionale per la flotta "rescEU") e dotato delle necessarie certificazioni aeronautiche di base, a differenza di soluzioni alternative che si configurano come meri progetti o prototipi in fase embrionale non ancora certificati. Le consultazioni preliminari, pur non costituendo procedura di gara, rappresentano lo strumento idoneo per motivare la deroga al principio di concorrenza.

Ne discende che, qualora oggetto dell’appalto siano forniture e servizi asseritamente caratterizzati da infungibilità o esclusività, la rigorosa motivazione richiesta possa fondarsi sugli esiti di tale consultazione.

Il modello proposto dalla ricorrente, ancora in fase progettuale, invece, non è mai stato costruito, seppure in una versione semplificata e, quindi, non è munito della certificazione richiesta.

ACCERTAMENTO TECNICO MEDIANTE VERIFICAZIONE SULL'EQUIVALENZA DEI DISPOSITIVI MEDICI NEGLI APPALTI (77.4)

L'accertamento della conformità tecnica e dell'equivalenza di dispositivi medici oggetto di appalto richiede, in presenza di contestazioni tecniche specifiche su sicurezza e funzionalità, l'esperimento di una verificazione affidata a organi tecnici terzi, al fine di garantire il rispetto del principio del risultato e della parità di trattamento tra i concorrenti.

L'EQUIVALENZA TECNICA DELLE OFFERTE RICHIEDE UNA MOTIVAZIONE ANALITICA NON INTEGRABILE EX POST

In tema di appalti pubblici, la valutazione di equivalenza funzionale di un'offerta tecnica, pur costituendo espressione di discrezionalità tecnica, richiede una motivazione che dia conto delle ragioni per cui il prodotto offerto è considerato equivalente a quello richiesto nel capitolato. Tale onere motivazionale non è assolto da una generica affermazione di conformità, specie se in contrasto con precedenti valutazioni della stessa amministrazione o con evidenze tecniche che mostrano divergenze strutturali del prodotto; inoltre, il difetto di motivazione del provvedimento non può essere colmato attraverso integrazioni fornite dall'amministrazione durante la fase contenziosa.

LIMITI AL SINDACATO GIURISDIZIONALE SULLA DISCREZIONALITÀ TECNICA NELLE VALUTAZIONI QUALITATIVE (95.1)

La partecipazione di un operatore economico alla fase di preparazione di una procedura di gara o alle consultazioni preliminari non comporta l'esclusione automatica dalla competizione, gravando sulla parte che ne deduce l'illegittimità l'onere di provare concretamente che tale coinvolgimento abbia determinato una distorsione della concorrenza o un vantaggio competitivo indebito non sanabile con altre misure.

LEGITTIMA LA DISCREZIONALITÀ DELLA P.A. NELLA DEFINIZIONE DELLE CLAUSOLE OPERATIVE PER IL TERZO SETTORE

Le clausole della lex specialis che disciplinano le modalità operative e i vincoli organizzativi dell'appaltatore non sono immediatamente impugnabili se non hanno efficacia escludente o non rendono oggettivamente impossibile la partecipazione alla gara. È legittima la fissazione di requisiti uniformi per la gestione del personale e dei mezzi nel quadro di un affidamento in convenzione con enti del Terzo Settore, spettando all'aspirante contraente valutare la convenienza della partecipazione nell'ambito della propria libertà negoziale.

NATURA FACOLTATIVA E NON DECISORIA DELLE CONSULTAZIONI PRELIMINARI DI MERCATO (77.1)

L'istituto delle consultazioni preliminari di mercato rappresenta una mera pre-fase di gara, priva di carattere decisorio e non finalizzata all'aggiudicazione, volta unicamente a consentire alla Stazione Appaltante l'acquisizione di informazioni per una scelta consapevole. Pertanto, l'eventuale partecipazione o l'esito di tali consultazioni non vincolano l'ente locale nella scelta del modello gestionale, restando l'affidamento in house una modalità ordinaria di gestione dei servizi pubblici locali di rilevanza economica, sindacabile solo in caso di macroscopico travisamento dei fatti o illogicità manifesta.

ACCESSO AGLI ATTI DELLA CONSULTAZIONE PRELIMINARE DI MERCATO E INTERESSE DEL PARTECIPANTE (77.1)

Sussiste il diritto di accesso agli atti in favore del soggetto che ha preso parte a una consultazione preliminare di mercato, essendo questi titolare di un interesse qualificato a conoscere gli esiti della procedura e i successivi atti di affidamento compiuti dalla stazione appaltante, onde verificare il rispetto dei principi fondamentali dell'evidenza pubblica e della libera concorrenza.

INFUNGIBILITA': VA ACCERTATA IN MODO RIGOROSO (76)

La procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando di gara, avendo carattere eccezionale e derogatorio dei principi della concorrenza e dell'apertura al mercato, richiede un accertamento rigoroso da parte della Stazione appaltante dell'esistenza dei presupposti che ne giustifichino il ricorso. In particolare, l'assenza di concorrenza per motivi tecnici impone alla Stazione appaltante di valutare se la situazione di esclusività non sia dipesa da talune scelte organizzative, effettuate in precedenza, e se esistano delle soluzioni alternative che garantiscono una maggiore apertura al mercato.

Sia l'Autorità sia la giurisprudenza, nazionale ed eurounitaria, hanno più volte sottolineato il carattere eccezionale della procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando di gara e l'importanza dell'accertamento rigoroso in ordine all'infungibilità del bene, che ne giustifica il ricorso. Nelle linee Guida n. 8 (non più vigenti ma che dettano principi ancora validi) l'Autorità ha ricordato come "ciascuna stazione appaltante accerta i presupposti per ricorrere legittimamente alla deroga in esame, valutando il caso concreto alla luce delle caratteristiche dei mercati potenzialmente interessati e delle dinamiche che li caratterizzano, e motiva sul punto nella delibera o determina a contrarre o altro atto equivalente, nel pieno rispetto dei principi di economicità, efficacia, tempestività e correttezza, ovvero dei principi di concorrenza, parità di trattamento, non discriminazione, trasparenza e proporzionalità... spetta alla stazione appaltante verificare rigorosamente l'esistenza dei presupposti che giustificano l'infungibilità del prodotto o servizio che si intende acquistare...deve verificare l'impossibilità a ricorrere a fornitori o soluzioni alternative attraverso consultazioni di mercato, rivolte anche ad analizzare i mercati comunitari e/o, se del caso, extraeuropei. Neppure un presunto più alto livello qualitativo del servizio ovvero la sua rispondenza a parametri di maggior efficienza può considerarsi sufficiente a giustificare l'infungibilità. Si tratta, infatti, di elementi che, da soli, non possono condurre al ricorso alla procedura negoziata senza bando precludendo, in tal modo, ad altri potenziali concorrenti di presentare offerte qualitativamente equipollenti se non superiori al presunto unico fornitore in grado di soddisfare certi standard". L'Autorità, inoltre, consapevole che sovente la infungibilità del bene è determinata da situazioni di lock-in ha ulteriormente osservato che "Come ricordato la Direttiva 2014/24/UE ha chiarito che è possibile ricorrere a procedure negoziate senza previa pubblicazione di un bando in casi eccezionali, quando vi è un unico fornitore, <<se la situazione di esclusività non è stata creata dalla stessa amministrazione aggiudicatrice in vista della futura gara di appalto>>. Questa circostanza negativa, però, si verifica spesso per numerosi affidamenti, talvolta anche in modo inconsapevole da parte della stessa stazione appaltante, la quale, nel predisporre il proprio capitolato speciale può non considerare con attenzione i rischi che a seguito del primo affidamento venga definito anche il nominativo del vincitore dei successivi affidamenti. Per quanto concerne il lock-in, la stazione appaltante può dover affrontare, nel tempo, due problemi distinti: a) produrre documentazione di gara che prevenga il rischio di rimanere legati ad un unico fornitore; b) verificare la possibilità e la praticabilità di uscire da situazioni di lock-in. In merito a quest'ultimo aspetto devono essere attentamente individuate le cause che impediscono 0 ostacolano il cambio di fornitore. Spesso le difficoltà e i costi di mutamento del fornitore possono essere sovrastimati, anche a causa dell'inerzia che caratterizza l'azione amministrativa. In generale, le difficoltà inerenti il cambio del fornitore devono essere confrontate con i risparmi di lungo periodo permessi da una maggiore concorrenza e dal poter accedere a soluzioni più efficienti".

LEGITTIMO L'ACCORDO DI COLLABORAZIONE TRA ENTI PER FUNZIONI DI CONTROLLO PRIVE DI RISCHIO OPERATIVO

È legittimo il ricorso all'accordo di collaborazione tra enti pubblici per la gestione coordinata delle attività di controllo sugli impianti termici qualora la funzione, priva di rischio operativo, non sia configurabile come concessione di servizi. La natura collaborativa dell'accordo non viene meno in presenza di trasferimenti finanziari tra le amministrazioni partecipanti, purché tali flussi siano limitati al ristoro dei costi sostenuti per il perseguimento dell'interesse pubblico comune e non assumano carattere di corrispettivo per prestazioni di mercato.

LEGITTIMA L'AGGIUDICAZIONE DIRETTA ALL'OPERATORE CHE HA PARTECIPATO ALLA CONSULTAZIONE PRELIMINARE (77.1)

La consultazione preliminare di mercato costituisce una fase esplorativa esterna e propedeutica alla gara o all'affidamento diretto, volta a colmare il gap informativo dell'Amministrazione; pertanto, non è configurabile alcuna incompatibilità tra la partecipazione alla consultazione e l'ottenimento dell'affidamento, purché la Stazione Appaltante garantisca la trasparenza e l'assenza di alterazioni della concorrenza.

IL GIUDICATO NON PRECLUDE NUOVE GARE PER PRESTAZIONI AGGIUNTIVE ESTRANEE ALL'APPALTO ORIGINARIO

In sede di giudizio di ottemperanza, non sono configurabili come elusivi del giudicato gli atti con cui l'Amministrazione indice una nuova procedura di gara per servizi aggiuntivi rispetto a quelli aggiudicati nella gara originaria, atteso che il vincolo del decisum riguarda esclusivamente il rapporto tra la procedura espletata e il relativo contratto, senza limitare la discrezionalità dell'ente nel provvedere a bisogni sopravvenuti ed estranei al perimetro oggettivo della precedente aggiudicazione.

LEGITTIMA LA PROCEDURA NEGOZIATA PER PRODOTTI INFUNGIBILI ANCHE CON PIÙ DISTRIBUTORI (76.2)

In tema di appalti pubblici, la sussistenza dei presupposti per la procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando derivante dall'infungibilità tecnica del prodotto non obbliga la stazione appaltante all'indizione di una procedura ordinaria qualora l'indagine di mercato individui una pluralità di operatori (quali il produttore e i suoi distributori); in tale scenario, l'amministrazione è tenuta a garantire il confronto concorrenziale informale tra i soggetti individuati, restando escluso il diritto del produttore all'affidamento diretto.

PROCEDURA NEGOZIATA- NECESSITA' DI VALUTAZIONE RIGOROSA DELL'INFUNGIBILITA' ANCHE CON CONSULTAZIONI PRELIMINARI DI MERCATO (76 - 77)

Relativamente alla verifica della fungibilità/infungibilità si è espressa la scrivente Autorità con precipuo riferimento ai dispositivi di chirurgia robotica, attraverso una serie di pareri resi in sede precontenziosa (ex multis delibere n. 83/2021, n. 537/2022, e anche n. 50/2023) e soprattutto attraverso il "Comunicato del Presidente ANAC" del 13.9.2023, in cui si osserva che" con le Linee guida n. 8/2017, realizzate in vigenza del precedente Codice ma le cui indicazioni appaiono ancora valide, è stato chiarito che l'effettiva infungibilità di un prodotto o di un servizio deve essere accertata rigorosamente dalla stazione appaltante, con riferimento al caso concreto alla luce delle caratteristiche dei mercati potenzialmente interessati e delle dinamiche che li caratterizzano. La necessità di una valutazione rigorosa dell'infungibilità è dovuta al fatto che essa costituisce presupposto giustificativo della deroga all'obbligo di espletamento di procedure ad evidenza pubblica (articolo 76, comma 2, lettera b), d.lgs. n. 36/2023), deroga a cui consegue il rischio per la stazione appaltante di ottenere prezzi più elevati per assenza di confronto concorrenziale (l'operatore economico che offre prodotti infungibili, o ritenuti tali, può sfruttare i vantaggi derivanti da una domanda inelastica, ovvero una domanda che reagisce poco a variazioni di prezzo). Un bene è oggettivamente infungibile solo quando non esiste sul mercato un altro bene idoneo a soddisfare i bisogni dell'amministrazione. L'amministrazione deve pertanto verificare l'impossibilità a ricorrere a fornitori o soluzioni alternative". Partendo da tale premessa, detto Comunicato fornisce pertanto delle indicazioni operative che suggeriscono alle stazioni appaltanti di procedere innanzitutto ad "un'attenta programmazione e progettazione dei propri fabbisogni. L'amministrazione che intende procedere all'acquisto deve quindi inizialmente porsi in termini di fabbisogni ed esigenze funzionali da soddisfare, conducendo un'analisi che prescinde dalle caratteristiche tecnologiche e prestazionali di un prodotto eventualmente già noto e utilizzato", con la conseguenza che "Una volta delineato il quadro esigenziale, l'amministrazione verifica se detti fabbisogni possono essere soddisfatti solamente mediante l'acquisto di un determinato prodotto. Per potere fare ciò è necessario che la stazione appaltante acquisisca tutte le informazioni disponibill" preferibilmente attraverso lo strumento delle consultazioni preliminari di mercato ex artt. 77 e 78 del d.lgs. 36/2023 che come tali "non costituiscono una procedura di affidamento ma uno strumento attraverso cui la stazione appaltante può colmare il proprio gap conoscitivo e informativo in questa sede la stazione appaltante informa il mercato circa le proprie intenzioni di acquisto, invitando gli operatori economici a suggerire e a dimostrare la praticabilità di soluzioni alternative a quelle che porterebbero a concludere per l'esistenza di un unico fornitore. // perimetro delle consultazioni non può pertanto essere aprioristicamente limitato attraverso l'indicazione di un unico parametro di riferimento (il prodotto già in uso), perché ciò conduce inevitabilmente a circoscrivere il campo di indagine a quei prodotti dotati delle medesime caratteristiche tecniche o equivalenti, con esclusione di quelli basati su tecnologie alternative, che finiscono per non essere messi nelle condizioni di provare l'idoneità a soddisfare le esigenze funzionall".

CONSULTAZIONI PRELIMINARI DI MERCATO - UTILI PER VERIFICARE L'INFUNGIBILITA' DEI BENI O SERVIZI (77)

Mediante le consultazioni preliminari di mercato è data alle Amministrazioni la possibilità di acquisire informazioni tecniche per gli appalti che presentino caratteri di novità. I soggetti partecipanti alla consultazione, che non sono tenuti a comprovare il possesso di requisiti, generali o speciali, forniscono contributi idonei a prestare il migliore apporto conoscitivo e informativo alla stazione appaltante, relativamente all'individuazione delle soluzioni tecniche e/o organizzative idonee a soddisfare le esigenze funzionali indicate dalle stazioni appaltanti. La consultazione preliminare di mercato può costituire lo strumento attraverso il quale accertare l'eventuale infungibilità dei beni o delle prestazioni ed assumere, su tale presupposto, scelte limitative del confronto concorrenziale (in tal senso Comunicato del Presidente del 13 settembre 2023).

PROCEDURE PER AFFIDAMENTO DI DISPOSITIVI DI CHIRURGIA ROBOTICA - INDICAZIONI

Indicazioni per la corretta impostazione delle procedure per l’affidamento di forniture di dispositivi di chirurgia robotica