CLAUSOLE ESCLUDENTI: LA PARTECIPAZIONE DI UN NUMERO ELEVATO DI CONCORRENTI COMPROVA CHE LA PARTECIPAZIONE NON ERA DIFFICOLTOSA (82)

Giova premettere che, in relazione alla natura direttamente escludente delle clausole del bando ed alla conseguente ed eccezionale impugnabilità in via diretta del bando medesimo, la giurisprudenza ha avuto modo di chiarire che devono ritenersi escludenti quelle “clausole impositive, ai fini della partecipazione, di oneri manifestamente incomprensibili o del tutto sproporzionati per eccesso rispetto ai contenuti della procedura concorsuale” (si veda Cons. Stato, sez. IV, 7 novembre 2012, n. 5671), ovvero le “regole che rendano la partecipazione incongruamente difficoltosa o addirittura impossibile” (così Cons. Stato, Ad. Plen. n. 3 del 2001), ovvero ancora le “disposizioni abnormi o irragionevoli che rendano impossibile il calcolo di convenienza tecnica ed economica ai fini della partecipazione alla gara; ovvero prevedano abbreviazioni irragionevoli dei termini per la presentazione dell'offerta” (cfr. Cons. Stato, sez. V, 24 febbraio 2003, n. 980), integrando “condizioni negoziali che rendano il rapporto contrattuale eccessivamente oneroso e obiettivamente non conveniente” (cfr. Cons. Stato, sez. V, 21 novembre 2011 n. 6135; sez. III, 23 gennaio 2015 n. 293).

Sulla scia di tale orientamento giurisprudenziale di tipo “casistico”, l’Adunanza Plenaria di questo Consiglio di Stato ha avuto modo di chiarire che “il rapporto tra impugnabilità immediata e non impugnabilità immediata del bando è traducibile nel giudizio di relazione esistente tra eccezione e regola. L'eccezione riguarda i bandi che sono idonei a generare una lesione immediata e diretta della posizione dell'interessato. La ratio sottesa a tale orientamento deve essere individuata nell'esigenza di garantire la massima partecipazione alle procedure ad evidenza pubblica e la massima apertura del mercato dei contratti pubblici agli operatori dei diversi settori, muovendo dalla consapevolezza che la conseguenza dell'immediata contestazione si traduce nell'impossibilità di rilevare il vizio in un momento successivo” (cfr. Cons. Stato, Ad. Plen., 26 aprile 2018, n.4).

Sulla base di tali premesse, la giurisprudenza ha anche precisato che il carattere escludente di una clausola in quanto impeditiva della formulazione di un'offerta esige una dimostrazione rigorosa dei relativi presupposti (cfr. Cons. Stato, sez. III, 24 maggio 2024, n.4654; id sez. IV, 17 luglio 2023, n. 6948), il che si verifica solo quando il bando presenti gravi carenze di elementi essenziali e indispensabili ai fini della formulazione delle offerte.

Nel caso di specie, non è contestato che alla procedura in questione abbiano preso parte nove operatori qualificati del settore, ciò che costituisce un indice oggettivamente apprezzabile della portata non immediatamente escludente degli atti di gara.

INTERPRETAZIONE DELLA LEX SPECIALIS: UNA CLAUSOLA COSTITUISCE STRUMENTO PER INTERPRETARE LE ALTRE (82)

Va premesso che nell’attività interpretativa il giudice è vincolato alla centralità del dato letterale, ciò in quanto: “l’attività interpretativa giudiziale è segnata, anzitutto, dal limite di tolleranza ed elasticità dell’enunciato, ossia del significante testuale della disposizione che ha posto, previamente, il legislatore e da cui plurimi significati possibili (e non oltre) muove necessariamente la dinamica dell’inveramento della norma nella concretezza dell’ordinamento ad opera della giurisprudenza stessa”(Cass. SS.UU. 11 luglio 20122, n. 15144; Cass. n. 16957 del 2018).

La giurisprudenza prevalente ha però precisato che l’interpretazione della lex specialis deve avvenire secondo le modalità esegetiche individuate dagli articoli 1362 e 1363 del codice civile, ossia mediante una interpretazione sistematica, tramite la quale il contenuto di una clausola costituirà lo strumento per l’interpretazione delle altre (Cons. Stato n. 7570 del 2024), attribuendo ad esse il senso che risulta dal complesso dell’atto.

E’ stato, in più occasioni, affermato che il criterio sistematico ex art. 1363 c.c. non ha carattere sussidiario rispetto a quello letterale (Cons. Stato, n. 5871 del 2024), e quanto al rilievo dell’interpretazione sistematica nell’analisi del testo, questo Consiglio di Stato ha chiarito che l’interpretazione sistematica delle varie clausole trova fondamento anche nella tutela dei principi dell’affidamento e della parità di trattamento dei concorrenti e, a tale fine, l’intera formulazione delle clausole, in ogni sua parte, consente di dare concreto rilievo al significato del dato testuale, perché solo attraverso il canone interpretativo della totalità si può ricavare il senso del tutto e, nel medesimo tempo, si comprende il singolo elemento in funzione del tutto di cui è parte integrante.

PUNTEGGIO PREMIALE PER LA CERTIFICAZIONE DELLA PARITA' DI GENERE - VA INTRODOTTO OBBLIGATORIAMENTE (108.7)

L'art. 108, CO. 7 introduce un sistema di valutazione premiale obbligatorio che va corroborato attraverso il possesso di specifiche certificazioni individuate ai sensi dell'art. 46 bis del d.lgs 198/2006. La previsione contenuta nella lex specialis avente ad oggetto l'impegno dell'o.e. a garantire le pari opportunità, ivi compresa l'assunzione di obblighi di tipo occupazionale, investe precipuamente la portata dell'art. 102 del d.lgs 36/2023, ma non adempie anche alle indicazioni di cui all'art. 108, CO. 7, che invece sancisce l'obbligo di indicare nei bandi di gara, negli avvisi e negli inviti l'attribuzione di un punteggio premiale per l'adozione di politiche tese al raggiungimento della parità di genere comprovata secondo quanto previsto dall'art. 46 - bis del d.lgs. 198/2006.

Si invita pertanto la Stazione appaltante ad annullare la procedura de qua e a bandirne eventualmente una nuova in conformità alle indicazioni di cui in motivazione.

GERARCHIA TRA I DOCUMENTI CHE COMPONGONO LA GARA: LA PREVALENZA DEL BANDO

Il Collegio ricorda che, ai sensi dell’art. 82 del D.lgs. n. 36/2023, costituiscono documenti di gara: a) il bando, l'avviso di gara o la lettera d'invito; b) il Disciplinare di gara; c) il Capitolato speciale; d) le condizioni contrattuali proposte (comma 1). E “in caso di contrasto o contraddittorietà tra le disposizioni contenute nei documenti di cui al comma 1 prevalgono quelle inserite nel bando o nell'avviso di gara” (comma 2).

La disposizione rappresenta, invero, la trasformazione in norme di diritto positivo del principio, di origine pretoria, della “gerarchia differenziata all’interno della complessiva documentazione di gara” (alias della “gerarchia delle fonti”).

E, come chiaramente esplicitato dal secondo comma, il principio gerarchico si impone quale principale criterio risolutivo nel caso di indissolubile contrasto tra le prescrizioni del bando e quelle contenute negli atti subordinati (i.e. Disciplinare e Capitolato).

Senza, però, in alcun modo sconfessare l’opzione legislativa (e prima pretoria) sopra esposta, la giurisprudenza amministrativa ha individuato ulteriori criteri ermeneutici di interpretazione, i quali accompagnano e, per certi versi, integrano il criterio gerarchico di risoluzione dei contrasti interpretativi interni alla lex specialis, così da delineare un quadro coerente con le regole di interpretazione degli atti negoziali di cui al Codice Civile nonché con i principi euro-unitari di concorrenza e del favor partecipationis.

Segnatamente, il G.A. ha enucleato i seguenti canoni ermeneutici:

a) il bando, il disciplinare di gara e il capitolato speciale d’appalto hanno ciascuno una propria autonomia ed una peculiare funzione nell’economia della procedura, il primo fissando le regole della gara, il secondo disciplinando in particolare il procedimento di gara e il terzo integrando eventualmente le disposizioni del bando, di norma con particolare riferimento agli aspetti tecnici anche in funzione dell’assumendo vincolo contrattuale (cfr. ex multis, Cons. Stato, sez. V, 15 aprile 2024, n. 3394; Cons. Stato, sez. V. 30 agosto 2022, n. 7573); sicché, in presenza di mere integrazione e/o specificazione a opera del capitolato di quanto già prescritto dal disciplinare, entrambe le previsioni devono trovare applicazione, integrandosi fra di loro;

b) ai fini dell’interpretazione delle clausole di una lex specialis vanno applicate le norme in materia di contratti e, anzitutto, i criteri di interpretazione letterale e sistematico ex artt. 1362 e 1363 del Cod. Civ. che escludono che dette clausole possano essere assoggettate a un procedimento ermeneutico in funzione integrativa, diretta a evidenziare in esse significati impliciti o inespressi, imponendo che la loro interpretazione si fondi sul significato immediatamente evincibile dal tenore letterale delle parole utilizzate e dalla loro connessione, e che, laddove il dato testuale presenti evidenti ambiguità, debba prescegliersi, in forza del principio di favor partecipationis, il significato più favorevole al concorrente (cfr. ex multis, Cons. Stato, sez. V, 13 febbraio 2024, n. 1439);

c) in caso di indissolubile contrasto interno tra il bando e gli atti subordinati, si attribuisce prevalenza alle previsioni del bando, laddove le disposizioni del capitolato (o del disciplinare) possono soltanto integrare, ma non modificare le prime (cfr. Cons. Stato, sez. V, 30 agosto 2022, n. 7573); mentre, in caso di conflitto tra il disciplinare e il capitolato, prevale la disciplina di gara rispetto a quella del capitolato tecnico (cfr. T.A.R. per il Lazio - Roma, sez. III, 31 gennaio 2018, n. 1139; e T.AR. per la Puglia – Bari, sez. III, 17 febbraio 2022, n. 264).

Ciò posto, l’applicazione dei suddetti canoni ermeneutici al caso di specie conduce, ad avviso del Collegio, alla conclusione per cui nella procedura di evidenza pubblica in analisi la lex specialis non prescriva in capo all’operatore economico, a pena di esclusione, la presentazione di un’offerta tecnica che debba contemplare la consistenza quali-quantitativa (numero, mansioni, livello, monte ore giornaliero, ecc…) del personale addetto a servizi al di fuori del Centro cottura.

CLAUSOLA CHE RICHIEDE UN CERTIFICATO - IMMEDIATAMENTE ESCLUDENTE

Una clausola del bando che richiedeva a pena di esclusione non solo l'autodichiarazione sul possesso del requisito ma l'allegazione di specifica certificazione a comprova dello stesso già in fase di partecipazione alla gara va impugnata immediatamente.

MODULISTICA DI GARA - NON FA PARTE DELLA LEX SPECIALIS

La modulistica non concorre a formare il coacervo di disposizioni costituenti la lex specialis della gara e non può essere utilmente invocata per dedurre una oscurità/contraddittorietà del disciplinare. Nel caso in cui la S.A. si limiti, con i chiarimenti, a ribadire quanto già evincibile dalla lex specialis, non è ravvisabile una distorsione della concorrenza nel caso in cui le comunicazioni fornite dalla S.A. solo ad alcuni concorrenti non abbiano impedito in alcun modo la partecipazione, né abbiano posto tali concorrenti in posizione di vantaggio competitivo.

MODULI E SCHEMI DI OFFERTA - NON SONO INDISPENSABILI VISTO IL PRINCIPIO DI LIBERTA' DELLE FORME

Né risulta dagli atti di gara che la stazione appaltante abbia imposto, a pena di esclusione, di formulare l’offerta utilizzando specifici moduli o schemi di offerta appositamente predisposti.

E neppure è consentito ritenere che la mancanza di schemi e moduli di offerta abbia potuto impedire la partecipazione dei concorrenti.

La giurisprudenza di questo Consiglio di Stato, in più occasioni, ha precisato che lo schema (o modello) allegato al bando di gara non costituisce affatto parte integrante della lex specialis, costituendo piuttosto uno strumento predisposto unilateralmente dall’Amministrazione a scopo meramente esemplificativo, per facilitare la partecipazione alla gara (Cons. Stato, sez. V, n. 4395 del 2018). La modulistica messa a disposizione dalla stazione appaltante ‘non concorre a formare il coacervo di disposizioni costituenti la legge di gara’ (Cons. Stato, n. 1516 del 2015), pertanto non esiste nessuna norma di legge che impone alla stazione appaltante l’obbligo di proporre ai concorrenti una modulistica ai fini della redazione dell’offerta.

Al contrario, appare ragionevole ritenere che, nella specie, proprio per la dedotta complessità dell’appalto, la libertà delle forme consentita dalla legge di gara ha agevolato gli operatori giuridici partecipanti nel predisporre l’offerta, non essendo obbligati a rispettare schemi prefissati, ed essendo circostanza pacifica che ai partecipanti sono stati resi noti i contenuti dell’offerta da predisporre in base alla lex specialis.