PENALE PER RITARDO MATURATA E CONTABILIZZATA PRIMA DELLA RISOLUZIONE DEL CONTRATTO: RESTA DOVUTA ALLA STAZIONE APPALTANTE E COMPENSABILE CON IL CREDITO DELL'APPALTATORE PER I LAVORI SVOLTI (138)

In tema di appalti pubblici, la clausola penale per ritardo maturata e contabilizzata in costanza di rapporto antecedente alla risoluzione del contratto per inadempimento resta dovuta alla stazione appaltante. Il raggiungimento della soglia massima della penale pattuita (nella specie, il 10% dell'importo contrattuale) configura il presupposto per l'esercizio del potere amministrativo di risoluzione in danno e non un limite estintivo del credito risarcitorio già perfezionatosi. In sede di liquidazione finale ex art. 138 D.Lgs. n. 163/2006, i crediti dell'appaltatore per le opere eseguite e gli oneri derivanti dall'inadempimento (penali maturate, spese di demolizione delle opere ammalorate, costi di riaffidamento) sono soggetti a compensazione c.d. "impropria" o "a-tecnica", operando la determinazione di un unico saldo finale del rapporto unitario.

"[...] dalla documentazione contrattuale e dalla ricostruzione dei fatti emerge che: il ritardo grave dell’impresa era pacifico; la penale era prevista su base giornaliera; il tetto massimo contrattuale della penale veniva raggiunto prima della risoluzione.

Ne consegue che la penale veniva integralmente maturata in costanza di rapporto, prima dell’atto risolutorio, il quale ne costituiva semmai l’effetto e non la causa impeditiva.

Deve infatti ritenersi che la clausola penale per ritardo resta dovuta anche se il rapporto si conclude con la risoluzione, purché il ritardo si sia già verificato e quantificato anteriormente.

Tanto più nel caso di specie in cui ai sensi dell’art. 6 del contratto era previsto che la misura complessiva della penale non potesse superare il 10% dell'importo del contratto, pena la facoltà, per la Stazione Appaltante, di risolvere il contratto", che suggerisce come la risoluzione operi come rimedio ulteriore e successivo rispetto all'applicazione della penale, non come sua alternativa.

In buona sostanza in base alla clausola di cui all’art. 6 del contratto non è previsto che la risoluzione "sostituisca" la penale, non è espressamente indicata la perdita delle penali nel frattempo maturate e non si configura il superamento del 10% come limite estintivo del credito da penale, ma come presupposto per esercitare il potere di risoluzione, sicchè deve intendersi che per volontà delle parti la stazione appaltante debba prima accertare e contabilizzare la penale prevista e maturata e poi, una volta raggiunta la soglia, possa sciogliere il rapporto, ma senza per questo perdere il diritto alla penale per il ritardo maturato anteriormente alla risoluzione.

[...]

Quanto agli effetti della risoluzione, l’art. 138 D.Lgs. 163/2006 disciplina la fase centrale del sistema: la liquidazione degli effetti della risoluzione.

La norma stabilisce che, all’appaltatore spetta il pagamento delle opere eseguite, ma la stazione appaltante può detrarre tutti gli oneri derivanti dall’inadempimento.

Tra questi rientrano: penali maturate, costi di completamento, spese di demolizione o rifacimento, ulteriori danni.

Il meccanismo si fonda su una logica di compensazione impropria, per liquidazione unitaria del rapporto.

Non si ha cioè un autonomo accertamento di crediti contrapposti, ma la determinazione di un saldo finale, con la ratio è evitare che l’appaltatore tragga vantaggio dall’inadempimento e che, al contempo, la Pubblica Amministrazione subisca un pregiudizio economico."

PENALE PER RITARDO MATURATA E CONTABILIZZATA PRIMA DELLA RISOLUZIONE DEL CONTRATTO: RESTA DOVUTA ALLA STAZIONE APPALTANTE E COMPENSABILE CON IL CREDITO DELL'APPALTATORE PER I LAVORI SVOLTI (138)

In tema di appalti pubblici, la clausola penale per ritardo maturata e contabilizzata in costanza di rapporto antecedente alla risoluzione del contratto per inadempimento resta dovuta alla stazione appaltante. Il raggiungimento della soglia massima della penale pattuita (nella specie, il 10% dell'importo contrattuale) configura il presupposto per l'esercizio del potere amministrativo di risoluzione in danno e non un limite estintivo del credito risarcitorio già perfezionatosi. In sede di liquidazione finale ex art. 138 D.Lgs. n. 163/2006, i crediti dell'appaltatore per le opere eseguite e gli oneri derivanti dall'inadempimento (penali maturate, spese di demolizione delle opere ammalorate, costi di riaffidamento) sono soggetti a compensazione c.d. "impropria" o "a-tecnica", operando la determinazione di un unico saldo finale del rapporto unitario.

"[...] dalla documentazione contrattuale e dalla ricostruzione dei fatti emerge che: il ritardo grave dell’impresa era pacifico; la penale era prevista su base giornaliera; il tetto massimo contrattuale della penale veniva raggiunto prima della risoluzione.

Ne consegue che la penale veniva integralmente maturata in costanza di rapporto, prima dell’atto risolutorio, il quale ne costituiva semmai l’effetto e non la causa impeditiva.

Deve infatti ritenersi che la clausola penale per ritardo resta dovuta anche se il rapporto si conclude con la risoluzione, purché il ritardo si sia già verificato e quantificato anteriormente.

Tanto più nel caso di specie in cui ai sensi dell’art. 6 del contratto era previsto che la misura complessiva della penale non potesse superare il 10% dell'importo del contratto, pena la facoltà, per la Stazione Appaltante, di risolvere il contratto", che suggerisce come la risoluzione operi come rimedio ulteriore e successivo rispetto all'applicazione della penale, non come sua alternativa.

In buona sostanza in base alla clausola di cui all’art. 6 del contratto non è previsto che la risoluzione "sostituisca" la penale, non è espressamente indicata la perdita delle penali nel frattempo maturate e non si configura il superamento del 10% come limite estintivo del credito da penale, ma come presupposto per esercitare il potere di risoluzione, sicchè deve intendersi che per volontà delle parti la stazione appaltante debba prima accertare e contabilizzare la penale prevista e maturata e poi, una volta raggiunta la soglia, possa sciogliere il rapporto, ma senza per questo perdere il diritto alla penale per il ritardo maturato anteriormente alla risoluzione.

[...]

Quanto agli effetti della risoluzione, l’art. 138 D.Lgs. 163/2006 disciplina la fase centrale del sistema: la liquidazione degli effetti della risoluzione.

La norma stabilisce che, all’appaltatore spetta il pagamento delle opere eseguite, ma la stazione appaltante può detrarre tutti gli oneri derivanti dall’inadempimento.

Tra questi rientrano: penali maturate, costi di completamento, spese di demolizione o rifacimento, ulteriori danni.

Il meccanismo si fonda su una logica di compensazione impropria, per liquidazione unitaria del rapporto.

Non si ha cioè un autonomo accertamento di crediti contrapposti, ma la determinazione di un saldo finale, con la ratio è evitare che l’appaltatore tragga vantaggio dall’inadempimento e che, al contempo, la Pubblica Amministrazione subisca un pregiudizio economico."

RISERVE PER ANOMALO ANDAMENTO, SOSPENSIONE UNILATERALE DEI LAVORI E INTERESSI MORATORI COMMERCIALI

"Sul punto, deve rilevarsi che l’art.26, c.1, L.109/94 come modificato dall’art. 9 co. 44 L. 415/1998, rubricato Disciplina economica dell'esecuzione dei lavori pubblici, consente all’impresa esecutrice di avvalersi del rimedio previsto, in via generale, dall’art. 1460 c.c. a salvaguardia dell’equilibrio sinallagmatico del contratto, nell’ipotesi di ritardo nell’emissione dei certificati di pagamento o dei titoli di spesa, qualora l’ammontare delle rate di acconto per le quali non sia stato emesso il certificato di pagamento o il titolo di spesa raggiunga il quarto dell’importo netto contrattuale.

[...]

L’impresa non aveva alcun titolo per la sospensione unilaterale dei lavori, non essendole attribuito tale diritto né dall’art. 29 D.P.R. 554/1999 né dagli artt. 10 del contratto, 30 del Capitolato Generale di Appalto e 116 D.P.R. 554/1999, prevalendo la disciplina speciale sul rimedio generale offerto dall’art. 1460 c.c. ed essendo, anzi, espressamente stabilito dall’ultimo comma dell’art. 10 del contratto che “in ogni caso, il ritardo nel pagamento degli acconti non dà diritto alla ditta di sospendere o rallentare i lavori, né di chiedere lo scioglimento del contratto."

RETTIFICHE UNILATERALI ALLA CONTABILITÀ E LIMITE MASSIMO DELLE PENALI NEGLI APPALTI PUBBLICI (117.3)

"In tema di applicazione delle penali contrattuali, deve ritenersi fondata la tesi di parte attrice circa i limiti della penale applicabile, che non può superare il 10% dell'importo netto contrattuale, come è stabilito dall'art. 117 comma 3 Reg. n. 554/99. [...] Conseguentemente si deve ritenere che [l'appaltatore] abbia subito un maggior onere [...] pari alla differenza tra la penale complessivamente applicata e quella massima consentita dalla normativa".

LIMITI AL FRAZIONAMENTO DELL'AZIONE GIURISDIZIONALE

[A] Sulla proponibilità o meno di due distinte domande di arbitrato, relative allo stesso rapporto, l’una per la decisione sulle riserve inerenti la costruzione, l’altra sulle riserve inerenti la gestione, e sull’eventuale contrasto con il generale principio di buona fede. [B] Sui limiti alla possibilità di frazionare l’azione giurisdizionale, alla luce dei canoni di correttezza e buona fede evidenziati dalle Sezioni Unite della Suprema Corte con la sentenza n. 23726 del 15.11.2007. [C] Sulla validità ed efficacia del contratto d’appalto sottoscritto per la Stazione Appaltante da un organo non munito della rappresentanza e sulla possibilità o meno di successiva ratifica implicita da parte dell’organo munito della legale rappresentanza. [D] Sulla distinzione tra consegna frazionata a consegna mancata in relazione alla applicabilità o meno della decadenza dalla pretesa relativa al prolungamento dei lavori per l'omesso esercizio della facoltà di recesso di cui agli artt. 129 o 133 del regolamento di cui al D.P.R. n.554/1999. [E] Sulla possbilità o meno che il giudizio arbitrale abbia luogo in corso d’opera. [F] Sulla risarcibilità o meno dell'incremento del prezzo dei materiali ferrosi dovuto all’illegittimo allungamento dei lavori e sulla procedibilità o meno di tale domanda in sede arbitrale. [G] Sull’entità della penale massima che la Stazione Appaltante può applicare all’Impresa in caso di ritardo nei lavori imputabile a quest’ultima e sulla possibilità o meno per il Collegio arbitrale di ridurne d’ufficio l’ammontare

[A] Le eventuali carenze del progetto esecutivo non possono indurre l’impresa a rifiutare la consegna lavori. [B] Le dichiarazioni con le quali in sede di gara l’appaltatore ha riconosciuto che gli elaborati progettuali sono stati da lui esaminati e giudicati realizzabili non assurgono a mere clausole di stile. [C] Il rifiuto opposto dall’impresa rispetto alla consegna lavori giustifica il provvedimento di risoluzione contrattuale e l’incameramento della cauzione. [D] Sulla particolare valenza della cauzione definitiva qualora si proceda alla sua escussione non già nel corso dell’esecuzione bensì in seguito all’inadempimento dell’obbligo di presa in consegna dei lavori. [F] Sul potere riduttivo delle penali esercitabile d’ufficio dal giudice

La richiesta di disapplicazione della penale si sottrae al generale principio della sua formale iscrizione come riserva nel primo documento in cui la penale stessa è applicata per la prima volta. E’ sufficiente che l’Impresa abbia in precedenza avanzato formale istanza di revisione e/o riaccredito della penale all’Amministrazione committente perché possa validamente investire il Collegio Arbitrale attraverso apposito quesito.

[A] Sul risarcimento dei danni per il c.d. fermo virtuale e sulla differenza rispetto all’ipotesi di risarcimento da illegittima sospensione lavori ex art. 25 del D.M. 145 del 2000. [B] Sul nesso tra la “sottoproduzione” ed il principio dei c.d. “fatti continuativi”. [C] Sul concetto di tempestività delle riserve nel caso di danno da sottoproduzione dei lavori. [D] Sulla sussistenza o meno di un automatico effetto “sottrattivo” del premio di accelerazione in caso di anomalo andamento dei lavori prodotto dalla committente. [E] Sulla natura sanzionatoria o risarcitoria delle penali contrattuali. [F] Sulla tipologia di varianti che la committente può adottare sospendendo legittimamente i lavori senza che le possano derivare conseguenze risarcitorie. [G] Sulla rilevanza o meno delle spese generali quantificate in sede di offerta dall’appaltatore ai fini della quantificazione del risarcimento del danno da anomalo andamento dei lavori. [H] Sull’applicabilità o meno dell’art. 25 del D.M. 145 del 2000 in caso di anomalo andamento dei lavori. [I] Sulla mancata percezione dell’utile in caso di anomalo andamento dei lavori. [L] Sull’autonoma risarcibilità o meno delle spese per le utenze, gli affitti, le indennità chilometriche, i costi di ristorazione, le spese per la vigilanza e la pulizia, per le attività di smaltimento dei rifiuti, nonché per le attività di copia e riproduzioni fotografiche