QUESITO SUB-APPALTO, SUB-CONTRATTO E CONTRATTI CONTINUATIVI DI COOPERAZIONE Con la presente si chiede un chiarimento in merito ai subappalti, sub-contratti stipulati per l’esecuzione di servizi accessori al contratto di appalto e contratti continuativi cooperazione, di cui all’art.119 del codice. Come a Voi noto la ns. azienda si occupa di attività di accertamento e riscossione delle entrate degli Enti locali. Ci sono alcune attività che vengono necessariamente affidate a società esterne e tra queste attività abbiamo: 1) Stampa, imbustamento e postalizzazione degli atti di accertamento e riscossione coattiva; questo servizio viene svolto con postalizzatori vari: a volte in base ad un contratto di cooperazione continuativa, altre volte affidando il servizio ad hoc a postalizzatori locali, a volte ricorrendo a Poste Italiane; 2) Servizio materiale di affissione e deaffissione dei manifesti (nei contratti in cui viene affidato e svolto da noi direttamente il servizio di accertamento e riscossione del Canone Unico Patrimoniale, composto dalle ex entrate imposta sulla pubblicità, tassa occupazione spazi e aree pubbliche e diritti sulle pubbliche affissioni); questo servizio di materiale affissione e deaffissione, viene svolto o da privati con partita IVA, o da società che si occupano proprio di affissione manifesti; 3) gestione ordinaria e straordinaria (quindi con manutenzione e sostituzione) degli impianti affissionistici, per i quali la ns. azienda si può avvalere di società che svolgono tale specifica attività. In merito alle attività sopra richiamate, si chiede se è corretto che procediamo con l’invio al comune dei contratti continuativi di cooperazione prima o contestualmente alla stipula del contratto ogni volta che decide di affidare il servizio di cui al punto 1, 2 e 3 in base a contratti preesistenti alla gara. Si chiede altresì cosa accade se tale comunicazione avviene in ritardo rispetto alla stipula del contratto. Si chiede anche se è corretto e regolare stipulare un sub-contratto con stampatori o con società affissatrici (tranne partita IVA di cui all’art.119 comma 3 lett. a) o di manutenzione e sostituzione impianti, dandone comunicazione alla SA prima dell’avvio della relativa attività. Infine, considerando che svolgiamo le attività servendosi sia di propri software, sia di software appartenenti a società terze in virtù di contratti di licenza d’uso generici e non riferiti al singolo appalto (in un caso si tratta di un contratto del 2022), in questo secondo caso si chiede se il contratto di licenza d’uso all’utilizzo del software debba essere considerato rientrante in una delle forme contrattuali richiamate dall’art.119 (e se si, quale) e quindi vada fatta qualche comunicazione alla Stazione Appaltante. In un caso specifico era richiesto dal bando di gara il “servizio di supporto gestionale con applicativi hardware e software che consentano su strada l’accertamento digitale integrato”. In questo caso, per il quale ci serviamo del software oggetto di licenza d’uso, l’impiego di tale software deve essere comunicato alla Stazione Appaltante o, trattandosi di software necessario per le ordinarie attività (che viene descritto nel progetto tecnico) non è necessario procedere in tal senso? Quanto sopra anche considerando che a volte è necessario integrare il contratto continuativo di cooperazione per licenza d’uso software, con previsioni ad hoc in base alle esigenze specifiche della gara. Si resta in attesa dei chiarimenti circa le situazioni sopra rappresentante che, ogni volta, a causa della particolarità delle ns. attività, rischiano di ingenerare confusione. Grazie
Siamo una società gestore di servizi rifiuti ad intero capitale pubblico di cui all’art. 113, comma 5, c) del D.Lgs. 267/2000, che svolge in house in favore dei propri Comuni Soci l’attvità di gestione tariffe TA.RI. e rapporto con gli utenti, così come disciplinata dall’Allegato alla delibera 15.01.2022 n. 15/2022/R/rif di Arera. Nell’ambito delle varie attività comprese nella Gestone Tariffe e Rapporto con gli utenti, svolge anche il servizio di calcolo, emissione e riscossione della TA.RI. In materia di affidamento del servizio di riscossione coattiva del tributo i vari comuni hanno finora provveduto, a suo tempo, a bandire gara per la concessione. I vari contratti, che ne sono derivati si avviano a scadenza. Si chiede pertanto se la nostra Società possa bandire un'unica gara per il servizio di riscossione coattiva per tutti i comuni soci (ed eventualmente se i comuni devono autorizzarci/delegarci a questa operazione), prevedendo in capitolato tutta la gestione dell’affidamento delle somme e della loro rendicontazione a carico di SIVE, ma con l’accredito degli incassi a favore dei Comuni, o se questi ultimi debbano obbligatoriamente procedere in autonomia come fatto in precedenza.
In un contratto di subappalto, il subappaltatore ci richiede di inserire il seguente testo nell'art. 12 relativo a responsabilità e garanzie (vostro modello contratto di subappalto): "Fermo restando quanto previsto dall’art. 119 del D.Lgs. 36/2023 in materia di responsabilità solidale nei confronti della Stazione Appaltante, le Parti convengono che, nei rapporti interni tra Appaltatore e Subappaltatore, la responsabilità del Subappaltatore per danni derivanti da colpa lieve sarà limitata al solo valore della prestazione oggetto del presente contratto, con esclusione di danni indiretti, consequenziali o di lucro cessante, salvo il caso di dolo o colpa grave. Resta inteso che tale limitazione non potrà essere opposta alla Stazione Appaltante né potrà in alcun modo pregiudicare i diritti della medesima ai sensi della normativa vigente". Dal nostro punto di vista di appaltatori, riteniamo illegittima la limitazione di responsabilità che il subappaltatore richiede con l'esclusione di danni indiretti, consequenziali o di lucro cessante. Ma, allo stesso tempo, ci chiediamo se, come prescritto nell'art. 119 , c6, del codice, "Il contraente principale e il subappaltatore sono responsabili in solido nei confronti della stazione appaltante per le prestazioni oggetto del contratto di subappalto", come ci si deve regolare nel caso in cui eventuali danni superassero il valore del contratto. L'appaltatore/subappaltatore sarebbero tenuti a rifondere anche l'importo eccedente il valore del contratto stesso? Ad esempio, valore del contratto 1.000.000,00 euro, danni (per colpa lieve, danni indiretti, consequenziali o di lucro cessante) pari a 1.200.000,00... Il subappaltatore quale somma è tenuto a coprire? Attendiamo vostre, grazie e buon lavoro.
Buongiorno, in un appalto relativo al settore dell’edilizia, la stazione appaltante richiede come CCNL applicabile quello identificato dal codice alfanumerico F012. Se l’impresa partecipante, dichiara invece di applicare un CCNL equivalente identificato dal codice alfanumerico F015 oppure F018, è tenuta ugualmente a presentare la dichiarazione di equivalenza delle tutele, oppure puo’ limitarsi a dichiarare soltanto di applicare un CCNL equivalente? Nel caso in cui sia tenuta a redigere la dichiarazione di equivalenza, quest’ultima deve essere redatta e sottoscritta dal consulente del lavoro, oppure anche soltanto dall’operatore economico partecipante?
Nell’ambito di una procedura aperta sotto soglia per la quale si sta procedendo ai sensi dell’art. 107 comma 3) con l’inversione procedimentale si domanda quanto segue. Abbiamo 5 partecipanti. Sono state aperte le buste economiche, è’ stato effettuato il calcolo della soglia di anomalia e redatta la graduatoria. E’ stata analizzata la documentazione amministrativa del primo classificato e è emersa la necessità di escluderlo dalla procedura. Non essendo ancora intervenuta l’aggiudicazione, la graduatoria non è cristallizzata e quindi bisogna procedere con il riesame delle offerte, non effettuando il calcolo della soglia di anomalia, essendo i partecipanti residui inferiori a 5? Si sottolinea che in tal caso, il concorrente escluso nel precedente calcolo, per anomalia, risulterebbe il nuovo primo graduato, aggiudicando al maggior ribasso. Oppure vale il principio dell’invarianza della soglia ed è necessario procedere con lo scorrimento della prima graduatoria?
Nel caso di affidamento di un appalto di servizi, la SA ha chiesto al miglior offerente di giustificare i costi della manodopera. Questo ha - su richiesta della stessa SA - ha espressamente specificato che , nella formulazione dell'offerta economica, NON ha tenuto conto dei futuri rinnovi del Contratto Collettivo Nazionale di Lavoro (CCNL) di riferimento,con particolare riguardo agli aggiornamenti retributivi che potrebbero intervenire nel corso della durata dell’appalto, ai lavoratori impiegati nell’appalto. Si ritiene che tale impostazione sia corretta. Si chiede se l’impatto economico derivate da tali rinnovi debba essere considerato: a) integralmente prevedibile dall’appaltatore al momento della presentazione dell’offerta e quindi causa di esclusione dalla procedura in fase di verifica della congruità della stessa; ipotesi non condivisa dalla Scrivente; b) oggetto di eventuali meccanismi di revisione/rinegoziazione dei prezzi, in fase di esecuzione del contratto a carico della Stazione Appaltante; oppure c) , in alternativa all'ipotesi B), che tale incremento debba essere esclusivamente a carico dell’appaltatore e quini assorbito nel prezzo offerto, senza possibilità di adeguamento del corrispettivo contrattuale, essendo il rinnovo del contratto un evento prevedibile che l’Appaltatore avrebbe dovuto prevedere nell’offerta ai fini della sostenibilità economica dell’appalto.
AVVALIMENTO PREMIALE – ATTIVITÀ SVOLTA DALL’IMPRESA AUSILIARIA Con riferimento a quanto previsto dall’art. 104 del d.lgs 36/2023 in tema di avvalimento finalizzato a migliorare l'offerta (c.d. avvalimento premiale), nell’ipotesi in cui il concorrente si avvalga di un’impresa ausiliaria al fine di ottenere un maggior punteggio relativamente ad un criterio che riguarda la presentazione dell’organigramma e curriculum del personale che sarà addetto al cantiere (in particolare al concorrente è stato richiesto di relazionare riguardo all’organizzazione dei lavori in cantiere con un cronoprogramma delle attività con indicazione della manodopera presente in cantiere, turni e indicazione delle figure professionali coinvolte con i relativi curriculum), si chiede il vostro parere in merito a come concretamente si configuri in fase esecutiva dell’appalto, sia dal punto vista giuridico che operativo, tale messa a disposizione di personale da parte dell’ausiliaria nei confronti del concorrente. Si tenga presente che, appunto, nel contratto di avvalimento è stato precisato che “L'Impresa Ausiliaria metterà a disposizione in favore dell’impresa avvalente tutta la propria organizzazione aziendale comprensiva di tutti i fattori della produzione e di tutte le risorse, figure tecniche ed operative” e che “L'Impresa Avvalente farà riferimento al presente contratto come prova del supporto dell’Impresa Ausiliaria per le figure tecniche ed operative”. Che tipo di controlli potrà fare la Stazione Appaltante in merito a tali dichiarazioni? Il contratto di avvalimento è sufficiente a legittimare la presenza in cantiere di dipendenti dell’impresa ausiliaria? In attesa del vostro parere, porgiamo cordiali saluti.
Contesto Seteco Ingegneria S.r.l. è una società di ingegneria che si occupa della progettazione di strutture. All’interno del nostro organigramma, tra dipendenti a tempo indeterminato e collaboratori continuativi a partita iva (con fatturato a Seteco >50%) non figurano professionisti che si occupino di disegno tecnico o di sviluppo di modellazioni in ambiente BIM. Questo è dovuto al fatto che Seteco Ingegneria S.r.l. possiede il 55% delle quote di un’altra società, la Magnitech S.r.l., che è invece specializzata in disegno tecnico, modellazione tridimensionale e BIM, con professionisti certificati ai sensi della UNI:11337 vigente. Anche nel caso della Magnitech, il personale è ripartito tra dipendenti e collaboratori continuativi. Quesito In merito alla partecipazione a gare di appalto vi chiedo se, nel contesto sopra individuato, la Seteco Ingegneria S.r.l. possa inserire i professionisti della Magnitech S.r.l.: - all’interno di gruppi di lavoro minimi, spesso richiesto dai Disciplinari di gara all’interno dei requisiti di idoneità professionale; - conteggiandoli nel numero del personale tecnico medio annuo, (requisiti di capacità tecnica e professionale dei Disciplinari); - inserendoli negli organigrammi di gara e/o fornendone i curricula, laddove richiesti dai criteri di valutazione dell’offerta tecnica; - più in generale, se sia possibile per Seteco Ingegneria potersi avvalere in fase di gara dei professionisti della Magnitech. Le possibilità di cui sopra vengono richieste, ovviamente, nell’ipotesi che la società Magnitech S.r.l non sia parte del costituendo Raggruppamento in cui è presente Seteco Ingegneria e che non partecipi in maniera indipendente alla medesima gara di appalto.
Cara Marta, per poter definire correttamente le linee operative interne, mi servirebbe una tua mail in cui ci confermi – con la tua consueta chiarezza – le ragioni per cui possiamo qualificare come “contratto continuativo” (e non subappalto) l’affidamento a Prostand da parte di IEG. Provo a ricostruire quanto mi hai già illustrato, così da capire se ho compreso correttamente e ricevere conferma (o correzioni) da parte tua. L’affidamento a Prostand S.r.l. da parte di Italian Exhibition Group (IEG) delle attività di progettazione e realizzazione dello stand richiesto dalla PA nell’ambito di una manifestazione fieristica non configura un subappalto, ma rientra nelle: “prestazioni secondarie, accessorie o sussidiarie rese in favore dei soggetti affidatari in forza di contratti continuativi di cooperazione, servizio o fornitura sottoscritti in epoca anteriore alla indizione della procedura finalizzata all’aggiudicazione dell’appalto”. Come previsto dall’art. 119, comma 8, lett. a) del D.Lgs. 36/2023, non è subappalto l’attività svolta da soggetti che già collaborano con l’affidatario sulla base di rapporti contrattuali continuativi preesistenti rispetto alla pubblicazione del bando. Nel nostro caso: IEG è titolare esclusivista dell’area nuda su cui insiste lo stand e ne gestisce da sempre l’allestimento attraverso fornitori di fiducia; Prostand ha un contratto continuativo preesistente con IEG che regola da tempo questo tipo di attività; l’attività affidata non è parte autonoma dell’appalto verso la PA, ma strumentale alla partecipazione alla manifestazione stessa, che resta completamente in capo a IEG; non c’è delega di obbligazioni contrattuali né interferenza diretta con il rapporto PA–IEG. Quindi, se ho capito bene, la relazione IEG–Prostand: non si qualifica come subappalto; rientra nelle ipotesi esplicitamente escluse dalla norma; e può essere gestita in piena legittimità come prestazione accessoria all’interno di un rapporto continuativo preesistente. Se puoi, mi sarebbe utile ricevere una tua conferma formale su questa ricostruzione, anche solo con una nota sintetica che ti chiedo di argomentare anche con eventuali considerazioni che posso aver dimenticato, così possiamo chiudere il passaggio in serenità. Grazie mille come sempre! Un saluto, Samanta
Una gara in merito alla riscossione dei tributi prevede il seguente requisito tecnico: "Il concorrente deve aver eseguito nel periodo 2020/2024 o deve avere in gestione, a supporto e/o in concessione, in almeno 3 (tre) Comuni di cui almeno 1 (uno) con popolazione pari o superiore al Comune di Benevento, congiuntamente i servizi S1 – S2 – S3 – S4 – S5 – S6 – S7 – S8 - S9 (sarà considerato valido il requisito ottenuto anche nell’ambito di un RTI), con buon esito e senza aver dato luogo a gravi contestazioni e/o a contenziosi e/o a risoluzioni contrattuali e/o a risarcimento dei danni mediante l’irrogazione di penalità sulla garanzia o sui corrispettivi o con altre modalità" La scrivente è concessionario uscente del comune che ha indetto la gara e nell'anno 2023, in forza del contratto in essere, aveva avviato un contenzioso dinanzi al Tribunale di Benevento, per la seguente ragione: il comune aveva contestato una errata formulazione delle tariffe TARI, preventivamente vistate dall'Ente ma poi, in sede di consiglio comunale, non approvate in quanto solo in quella sede è stato riscontrato l'errore materiale. Per tale ragione il comune aveva prima minacciato e poi irrogato una penale. Per un'altra questione il comune aveva minacciato di elevare una seconda penale. La ns. società ha citato in giudizio il comune per contestare la penale e la minaccia di penale, perché infondate. A seguito di interlocuzioni, il comune si è reso conto del fatto che le tariffe non corrette avevano rappresentato un mero errore materiale e che, peraltro, il comune stesso aveva l'onere di controllare preventivamente i dati trasmessi. Pertanto i rapporti sono tornati buoni e le parti hanno sottoscritto una transazione con ritiro da parte del Comune della penale e della minaccia di penale e rinuncia al giudizio da parte dell'Azienda. Peraltro di recente il comune ha rilasciato un attestato di regolarità "attenendosi agli obblighi contrattuali". Considerando che il requisito chiede di non aver "dato luogo a gravi contestazioni e/o a contenziosi e/o a risoluzioni contrattuali e/o a risarcimento dei danni mediante l’irrogazione di penalità", si chiede: 1) se il requisito così come formulato è da considerarsi illegittimo perché escludente (nonostante l'attestato di regolarità), in quanto le specifiche riportate rientrano nelle situazioni richiamate dall'art.95 del codice tra le cause di esclusione non automatica; 2) se, considerando che il Comune ci ha negato il rilascio di un attestato specifico, come richiesto dal requisito di gara, ma in un chiarimento ha riferito che il requisito sarà sottoposto a valutazione da parte della commissione in contraddittorio con le aziende, richiamando gli artt.95 e 98 del codice, suggerite di contestare formalmente il requisito così come formulato? 3) se la specifica richiesta nel requisito è, invece, da considerare legittima. 4) qualora il requisito fosse illegittimo così come formulato, anche in violazione dell'art.10 comma 2 del codice, se ritenete sufficiente dichiarare in gara il requisito così come posseduto, barrando le parti escludenti con espresso richiamo alla loro nullità ai sensi dell'articolo citato.
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