In tema di appalti pubblici, l'accesso agli atti contenenti segreti tecnici o commerciali dell'offerente, ai sensi dell'art. 35, comma 4, e dell'art. 36 del d.lgs. n. 36/2023, richiede che la parte istante fornisca la prova della stretta indispensabilità della documentazione rispetto alla difesa in giudizio dei propri interessi. In assenza di tale rigorosa dimostrazione, la domanda di accesso deve essere dichiarata inammissibile poiché finalizzata a un tentativo meramente esplorativo di conoscere l'intera documentazione di gara.

"Ai sensi dell’art. 35 comma 4 d. lgs. n. 36/23, il diritto di accesso – pur consentito in termini generali “agli operatori economici collocatisi nei primi cinque posti in graduatoria” (art. 36 comma 2) – è nondimeno limitato “alle informazioni fornite nell'ambito dell'offerta o a giustificazione della medesima che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell'offerente, segreti tecnici o commerciali, anche risultanti da scoperte, innovazioni, progetti tutelati da titoli di proprietà industriale, nonché di contenuto altamente tecnologico”.

A sua volta, la tutela dei segreti tecnici o commerciali recede nei casi in cui l’accesso sia: “indispensabile ai fini della difesa in giudizio dei propri interessi giuridici rappresentati in relazione alla procedura di gara”.

La definizione di “segreto commerciale” è contenuta nell’art. 98 d. lgs. n. 30/05, secondo cui: “Per segreti commerciali si intendono le informazioni aziendali e le esperienze tecnico-industriali, comprese quelle commerciali, soggette al legittimo controllo del detentore, ove tali informazioni: a) siano segrete, nel senso che non siano nel loro insieme o nella precisa configurazione e combinazione dei loro elementi generalmente note o facilmente accessibili agli esperti ed agli operatori del settore; b) abbiano valore economico in quanto segrete; c) siano sottoposte, da parte delle persone al cui legittimo controllo sono soggette, a misure da ritenersi ragionevolmente adeguate a mantenerle segrete”.

Così individuata la normativa di riferimento, occorre ora indagarne la portata.

Sul punto, rileva il Collegio che, come già ampiamente chiarito da questo Consiglio di Stato: “a) al fine di esercitare il diritto di accesso riguardo a informazioni contenenti eventuali segreti tecnici o commerciali, è essenziale dimostrare non già un generico interesse alla tutela dei propri interessi giuridicamente rilevanti, ma la concreta necessità (da riguardarsi, restrittivamente, in termini di stretta indispensabilità) di utilizzo della documentazione in uno specifico giudizio (tra le tante, Consiglio di Stato sez. V, 1° luglio 2020, n. 4220); b) spetta alla parte interessata dimostrare in modo intelligibile il collegamento necessario fra la documentazione richiesta e le proprie difese e, in assenza di tale dimostrazione circa la stretta indispensabilità della richiesta documentazione, la domanda di accesso rappresenta un tentativo meramente esplorativo di conoscere tutta la documentazione versata agli atti di gara, pertanto deve essere dichiarata inammissibile (tra le tante, Consiglio di Stato sez. V, 20 gennaio 2022, n. 369)” (C.d.S, sent. n. 7813/25).

A chiarire il rapporto tra i contrapposti diritti è intervenuta di recente anche la Corte di Giustizia UE, la quale a seguito di rinvio pregiudiziale proposto da questa Sezione ha affermato che: “Le norme dell’Unione in materia di appalti pubblici mirano principalmente a garantire l’esistenza di una concorrenza non falsata e (…), per conseguire tale obiettivo, è necessario che le amministrazioni aggiudicatici non divulghino informazioni relative a procedure di aggiudicazione di appalti pubblici il cui contenuto potrebbe essere utilizzato per falsare la concorrenza sia in una procedura di aggiudicazione in corso, sia in procedure di aggiudicazione successive. Poiché le procedure di aggiudicazione di appalti pubblici sono fondate su un rapporto di fiducia tra le amministrazioni aggiudicatici e gli operatori economici, questi ultimi devono poter comunicare alle amministrazioni aggiudicatrici qualsiasi informazione utile nell’ambito di una procedura siffatta, senza temere che esse rivelino a terzi elementi di informazione la cui divulgazione potrebbe recare pregiudizio a tali operatori (sentenze del 14 febbraio 2008, Varec, C-450/06, EU:C:2008:91, punti da 34 a 36, e del 7 settembre 2021, Klaipėdos regiono atliekų tvarkymo centras, C-927/19, EU:C:2021:700, punto 115)”. Inoltre: “se è vero che l’articolo 55, paragrafo 2, della direttiva 2014/24 consente espressamente a ogni offerente che abbia presentato un’offerta ammissibile di richiedere all’amministrazione aggiudicatrice che gli siano comunicati i motivi del rigetto della sua offerta, le caratteristiche e i vantaggi relativi dell’offerta selezionata e il nome dell’aggiudicatario, tuttavia il paragrafo 3 di tale articolo prevede che l’amministrazione aggiudicatrice possa decidere di non divulgare talune di dette informazioni, qualora la loro diffusione ostacoli l’applicazione della legge o sia contraria all’interesse pubblico, pregiudichi i legittimi interessi commerciali di un operatore economico oppure possa recare pregiudizio alla concorrenza leale” (Corte di Giustizia UE, IX, 10 giugno 2025, C-686/24)."

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