In tema di accesso agli atti nelle procedure di affidamento di contratti pubblici, l'esigenza difensiva dell'istante non prevale in modo assoluto e automatico sul diritto alla riservatezza commerciale del concorrente controinteressato che si opponga all'ostensione a tutela del proprio know-how. Grava, infatti, sul richiedente l'onere di dimostrare rigorosamente la "stretta indispensabilità" e la pertinenza specifica dei documenti richiesti rispetto alle censure dedotte in giudizio, dovendosi escludere l'accesso qualora l'istanza si traduca in un utilizzo emulativo o esplorativo del diritto ostensivo.

“l’onere della prova del suddetto nesso di strumentalità incombe – secondo il consueto criterio di riparto dell’onere della prova, su chi agisce. L’interesse difensivo all'accesso agli atti di gara va, dunque, verificato in concreto” (Consiglio di Stato, sez. V, 14.1.2022, n. 263);

“L’«accesso indiscriminato sulla sola base della previsione dell’art. 53, comma 6, del d.lgs. n. 50 del 2016, rischierebbe di trasformare il diritto di accesso in un espediente meramente “esplorativo”” (Cons. Stato, sez. V, 11.07.2023, n. 6773);

“la finalità della normativa in materia di accesso è comunque quella di «escludere dall’accesso quella parte dell’offerta strettamente afferente al know how del singolo concorrente, vale a dire l’insieme del “saper fare” costituito, in particolare, dalle competenze e dalle esperienze maturate nel tempo che consentono, al concorrente medesimo, di essere altamente competitivo nel mercato di riferimento»” (Cons. Stato, sez. V, 24.1.2023, n. 787).

Testo integrale