La giurisprudenza del Consiglio di Stato (Cons. Stato, Sez. III, 25 luglio 2025, n. 6620), occupandosi dell’ipotesi di oscuramento integrale dell'offerta tecnica dell'aggiudicataria e di scarsa differenza di punteggio con le offerte degli istanti, ha ritenuto che il nesso di strumentalità della documentazione richiesta rispetto alle esigenze difensive dei ricorrenti è da ritenere in re ipsa.

Inoltre, secondo il nuovo codice dei contratti pubblici gli operatori economici collocatisi nei primi cinque posti in graduatoria godono di un regime ostensivo privilegiato, senza bisogno di dover comprovare il proprio interesse differenziato e qualificato, presunto iuris et de iure dal legislatore; solo a fronte della richiesta di oscuramento motivata e comprovata dell’offerente sussiste l'onere di allegazione del requisito di indispensabilità della documentazione richiesta ai fini della difesa in giudizio, che deve formare oggetto di ponderata motivazione da parte della stazione appaltante in sede di decisione ex art. 36, comma 3, d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36.

Sul piano interno, in tema di procedimenti concorsuali indetti per l’aggiudicazione di appalti pubblici, è stato affermato che le esigenze inerenti l’esercizio del diritto di difesa e quelle concernenti il principio di riservatezza dei segreti tecnici e commerciali vanno contemperati fra loro in concreto al fine di rinvenire un punto di equilibrio fra le opposte posizioni, come peraltro a più riprese affermato dalla giurisprudenza (Consiglio di Stato, sez. V, 22 luglio 2022, n. 6448), tenendo conto che la deduzione della presenza di detti segreti non può comportare tout court l’annichilimento dell’esercizio del diritto di difesa, atteso che la partecipazione alle gare pubbliche comporta l’accettazione da parte del concorrente delle regole di trasparenza (cfr. TAR Lombardia Milano, sez. IV, 18 novembre 2024, n. 3235) e che nell’ordinamento va ormai riconosciuta piena cittadinanza al cd. accesso difensivo.

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