Dal combinato disposto dei commi 4 e 5 dell’art. 36 del d.lgs. n. 36 del 2023 si ricava che il termine di impugnazione di dieci giorni, unitamente alle modalità procedurali di cui ai successivi commi, opera sia nei confronti dell’operatore economico interessato all’ostensione del documento, con riferimento alla decisione di oscuramento, sia nei confronti dell’operatore economico che abbia avanzato istanza di oscuramento, con riferimento al provvedimento di rigetto.

La giurisprudenza dei Tribunali amministrativi regionali ha già iniziato ad affrontare il problema dell’ambito applicativo del rito c.d. super-accelerato introdotto dall’art. 36 del d.lgs. n. 36 del 2023.

Sono emersi plurimi orientamenti:

1) quello secondo cui il termine breve di dieci giorni di cui all’art. 36, comma 4, d.lgs. n. 36 del 2023 si applica sempre, con decorrenza dalla comunicazione dell’aggiudicazione, anche laddove l’ostensione sia assente o, comunque, parziale, pur senza dare atto delle decisioni assunte sulle eventuali richieste di oscuramento, ravvisandosi, pur in mancanza di una esplicita motivazione, una determinazione implicita sul punto;

2) quello secondo cui il termine de quo non può applicarsi nelle ipotesi non riconducibili alla previsione legale, in cui la stazione appaltante, in violazione dell’art. 36, commi 1 e 2, del d.lgs. n. 36 del 2023, ometta, integralmente o parzialmente, di mettere a disposizione dei primi cinque concorrenti classificati le offerte degli altri, senza neppure dare atto delle decisioni assunte sulle eventuali richieste di oscuramento (ipotesi che restano soggette integralmente alla disciplina di cui all’art. 116 c.p.a.);

3) quello secondo cui il rito super-accelerato si applica a tutte le decisioni di oscuramento collegate alle gare, anche se intervenute successivamente alla comunicazione di aggiudicazione, all’esito di un’istanza di accesso, salva la decorrenza del termine, in questo ultimo caso, dal provvedimento di oscuramento;

4) quello secondo cui il rito super-accelerato si applica solo laddove si contesti l’oscuramento, ma non anche laddove si faccia valere il proprio diritto di difesa.

Occorre evidenziare, che, in base all’art. 36 del d.lgs. n. 36 del 2023, la Stazione appaltante è obbligata, al momento della comunicazione digitale dell’aggiudicazione, a mettere a disposizione dei primi cinque classificati nella procedura, oltre che i verbali di gara e gli atti, i dati e le informazioni presupposti all’aggiudicazione, anche le offerte degli altri quattro concorrenti, salvo procedere all’oscuramento di queste nelle parti che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, segreti tecnici o commerciali. L’impugnazione di tali determinazioni di oscuramento, a prescindere dai motivi per cui è formulata, è soggetta al rito speciale di cui all’art. 36, commi 4 e ss., d.lgs. n. 36 del 2023 (e, dunque, al termine di dieci giorni): rito che segue il modello di quello di cui all’art. 116 c.p.a., salvo alcune deroghe, tra cui quella del più breve termine di impugnazione (funzionale alle esigenze di celerità delle gare pubbliche, collegata al buon andamento della pubblica amministrazione).

L’art. 36, comma 4, d.lgs. n. 36 del 2023 non distingue tra i motivi di impugnazione e fa riferimento alle decisioni di cui al precedente comma 3 e, cioè, alle decisioni assunte sulle eventuali richieste di oscuramento di parti delle offerte, formulate dagli operatori economici ai sensi del precedente art. 35.

Sebbene nel modello legale, tali decisioni debbano essere assunte contestualmente all’aggiudicazione e, quindi, comunicate unitamente alla comunicazione dell’aggiudicazione, il rito, per espressa previsione di legge (comma 4 dell’art. 36) è riferito a tutte le decisioni assunte sulle eventuali richieste di oscuramento di parti delle offerte. Il termine di dieci giorni viene collegato dall’art. 36, comma 4, d.lgs. n. 36 del 2024, alla comunicazione, identificata con quella dell’aggiudicazione, che, nel modello legale, contiene anche le determinazioni assunte sulle richieste di oscuramento.

Alla luce di tali premesse, nel caso di specie, stante la determinazione immotivata di oscuramento integrale del contenuto dell’offerta tecnica, posto che non sono evincibili segreti tecnici e commerciali motivati e comprovati prevalenti rispetto all’istanza difensiva della parte ricorrente, occorre ordinare alla stazione appaltante l’ostensione dell’offerta tecnica dei concorrenti risultati classificati ai primi quattro posti della graduatoria, e fermo il rispetto del principio di reciprocità anche con riferimento alla valutazione dell’ostensione dell’offerta tecnica della stessa ricorrente, come già indicato nel verbale di udienza dal difensore della medesima.

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