In tema di appalti sotto-soglia, l'art. 49, comma 5, del D.Lgs. n. 36/2023 deve essere interpretato nel senso che il divieto di affidamento al contraente uscente non opera ogniqualvolta la stazione appaltante non eserciti una selezione discrezionale degli invitati, ma consenta la partecipazione a chiunque sia in possesso dei requisiti prescritti tramite avviso pubblico.

"La funzione del criterio della rotazione è incompatibile con le procedure aperte al mercato. Se nelle procedure negoziate la rotazione tende a controbilanciare la facoltà attribuita alla stazione appaltante di individuare gli operatori economici con i quali contrattare, questa esigenza non ricorre nelle procedure aperte e in ogni caso in cui l’amministrazione proceda attraverso un avviso pubblico aperto a tutti gli operatori economici. Quando il procedimento di gara è preceduto da un avviso per l’acquisizione di manifestazioni di interesse aperto a tutti gli operatori economici in possesso dei requisiti indicati nell’avviso pubblico, cui abbia fatto seguito l’invio delle lettere di invito a tutti gli operatori che hanno manifestato interesse, la rotazione non si applica, semplicemente perché il meccanismo di apertura alla partecipazione degli operatori economici del settore interessato esclude qualsiasi intervento della stazione appaltante nella fase di selezione o individuazione preliminare degli operatori economici da invitare alla procedura.

L’art. 49 comma 5 del Codice dei contratti pubblici dispone che “Per i contratti affidati con le procedure di cui all'articolo 50, comma 1, lettere c), d) ed e), le stazioni appaltanti non applicano il principio di rotazione quando l'indagine di mercato sia stata effettuata senza porre limiti al numero di operatori economici in possesso dei requisiti richiesti da invitare alla successiva procedura negoziata”. La disposizione, naturalmente, non estende il proprio ambito di applicazione agli affidamenti diretti (lettere a e b) dell’art. 50 comma 1, perché gli affidamenti diretti, come ampiamente esposto, non sono gare. Non essendoci una procedura competitiva, il divieto di affidamento al gestore uscente non incontra deroghe se non quelle previste dall’art. 49 comma 4 del Codice.

Se la stazione appaltante si determina, come nel caso qui esaminato, per una vera e propria procedura competitiva aperta a tutti i soggetti interessati, non può escludere il gestore uscente e men che meno può farlo il Giudice senza che l’amministrazione, sul punto, abbia deciso alcunché."

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