L'articolo 5, paragrafi 1 e 2, del regolamento (CE) n. 1370/2007 impone che l’affidamento diretto di servizi di trasporto di passeggeri con autobus a un operatore interno comporti l’effettivo trasferimento del rischio operativo, inteso come reale esposizione alle fluttuazioni del mercato tale per cui non sia garantito il recupero dei costi sostenuti. La medesima normativa unionale permette agli Stati membri di introdurre limiti all’istituto dell’in house providing, richiedendo all’Amministrazione aggiudicatrice di motivare analiticamente le ragioni del mancato ricorso al mercato e la sussistenza di un vantaggio sociale ed economico.

"1) L’articolo 5, paragrafi 1 e 2, del regolamento (CE) n. 1370/2007 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 23 ottobre 2007, relativo ai servizi pubblici di trasporto di passeggeri su strada e per ferrovia e che abroga i regolamenti del Consiglio (CEE) n. 1191/69 e (CEE) n. 1107/70, come modificato dal regolamento (UE) 2016/2338 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 14 dicembre 2016, deve essere interpretato nel senso che:

affinché un’autorità competente possa decidere di aggiudicare direttamente un contratto di servizio pubblico di trasporto di passeggeri con autobus a un operatore interno, ai sensi dell’articolo 2, lettera j), del regolamento n. 1370/2007, come modificato, una siffatta aggiudicazione deve comportare il trasferimento di un rischio operativo a tale operatore.

2) L’articolo 5, paragrafo 2, del regolamento n. 1370/2007, come modificato dal regolamento 2016/2338, deve essere interpretato nel senso che:

esso non osta a una normativa nazionale che subordina qualsiasi aggiudicazione diretta di un contratto di servizio pubblico a un operatore interno all’obbligo, per l’autorità competente, di dimostrare preliminarmente, da un lato, la presenza di un fallimento del mercato al quale l’aggiudicazione prevista consentirebbe di porre rimedio nonché, dall’altro, i benefici per la collettività derivanti specificamente da tale modalità di aggiudicazione."

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