"A tal riguardo l’art 94 d.lgs 36/2023 dispone che è causa di esclusione di un operatore economico dalla partecipazione a una procedura d'appalto la sottoposizione dell’operatore economico a liquidazione giudiziale o che si trovi in stato di liquidazione coatta o di concordato preventivo.

Secondo consolidata giurisprudenza “non è dunque revocabile in dubbio la rilevanza del fallimento dell'affittante ai fini della partecipazione alla gara dell'impresa affittuaria (la quale subentra nei rapporti attivi e passivi dell'impresa concedente), in base al principio generale ubi commoda ibi incommoda secondo cui il cessionario, come si avvale dei requisiti del cedente sul piano della partecipazione a gare pubbliche, così risente delle conseguenze, sullo stesso piano, delle eventuali responsabilità del cedente (cfr. Cons. Stato, Ad. Plen., n. 10/2012.; Cons. Stato. 3718/2012 cit.; Cons. Stato, n. 3331/2019)” (Cons. Stato, Sez. V, 7 ottobre 2021 n. 6706).

Quello che rileva nella fattispecie è la continuità tra le imprese cui la giurisprudenza di questo Consiglio fa richiamo (Ad. Plen. 10/2012); nella cessione di azienda o di un ramo di essa, fattispecie in cui si verifica una successione a titolo particolare, si realizza, in ogni caso, il passaggio all'avente causa del complesso dei rapporti attivi e passivi nei quali l'azienda stessa o il suo ramo si sostanzia.

E ciò rende la vicenda suscettibile di comportare la continuità tra la precedente e la nuova gestione imprenditoriale ad eccezione delle ipotesi in cui non sia effettivamente dimostrata una cesura tra le imprese in questione.

In questa ottica poco rileva - come prospettato dall’appellante - il venir meno dell’obbligo di dichiarare la situazione dei cessati (amministratori, direttore tecnici) in quanto la continuità riguarda il complesso di rapporti che rientrano nel fatturato derivanti dal Consorzio -OMISSIS-, del quale la -OMISSIS- si è fatta carico unitamente però alla mancanza del requisito soggettivo in capo al Consorzio secondo il noto principio ubi commoda ivi incommoda.

Posto ciò, ne consegue che sussiste l’obbligo della stazione appaltante di verificare i requisiti di partecipazione anche della cedente, in virtù dell’orientamento giurisprudenziale (richiamato anche dalla decisione 2519/2025), secondo cui “in presenza di un'operazione di affitto di azienda ai sensi dell'art. 76, comma 9, del d.P.R. 207/2010, qualora l'affittuaria non fornisca la prova (sulla stessa incombente) di una completa “cesura” tra le due successive gestioni, la Stazione appaltante è tenuta a verificare il possesso dei requisiti di partecipazione alla gara anche in capo all'affittante, poiché "chi si avvale dei requisiti dei terzi sul piano della partecipazione alle gare pubbliche, risente delle conseguenze sullo stesso piano, delle eventuali responsabilità" (in tal senso Cons. Stato, Sez. V, 5 novembre 2014, n. 5470). In linea generale, deve, infatti, rilevarsi che “laddove i rapporti sussistenti tra l'affittante l'azienda e l’affittuaria, quali risultanti dalla documentazione di gara, evidenzino una situazione di sostanziale continuità imprenditoriale tra le parti dell'operazione, tale da ingenerare il sospetto della finalità elusiva del negozio di affitto di azienda, è necessaria la verifica ad opera della Stazione appaltante dei requisiti generali di partecipazione alla gara in capo all'affittante (cfr. Cons. Stato, Sez. III, 12 dicembre 2018 n. 7022, Cons. Stato, sez. IV, n. 6936 del 2 agosto 2024)”."

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