In tema di appalti pubblici, la disciplina contenuta nell'Allegato II.2 del D.Lgs. n. 36/2023, che prevede il sorteggio quale metodo risolutivo della parità tra le offerte di maggior ribasso, riveste rango di norma primaria e prevale, per il principio di specialità e per la natura di corpus unitario e autoesecutivo del nuovo Codice, sulla diversa procedura di offerta migliorativa prevista dall'art. 77 del Regolamento di contabilità dello Stato (R.D. n. 827/1924).

"La norma si riferisce, sia pur con lessico inattuale, alle procedure ad evidenza pubblica da aggiudicarsi in base al criterio del minor prezzo. Essa prevede che, in ipotesi di concorrenti collocatisi ex aequo in prima posizione, il Seggio di gara debba promuovere un ulteriore confronto competitivo per le vie brevi (alla «medesima adunanza» e qualora le parti siano «presenti all’asta») e, solo in caso di esito negativo, possa disporre lo svolgimento del sorteggio.

Fino al più recente passato, la giurisprudenza ha ritenuto che l’art. 77 r.d. 827/1924, in quanto non oggetto di esplicita abrogazione e in quanto rispondente ai principi costituzionali ed eurounitari di imparzialità, buon andamento e concorrenza, avesse “valenza eterointegrativa” della lex specialis: esso, cioè, era destinato a trovare applicazione anche in presenza di clausole difformi contenute nella disciplina di gara, le quali sarebbero state sostituite ope legis in forza del meccanismo previsto dall’art. 1339 c.c. (Cons. Stato, Sez. III, 30/12/2020, n. 8537; TAR Veneto, sez. I, 12/11/2021, n. 1382; TAR Emilia-Romagna, Bologna, Sez. I, 15/03/2021, n. 255; TAR Marche, Sez. I, 14/07/2022, n. 415).

Ad avviso del Collegio, tale indirizzo interpretativo non è più attuale a seguito dell’approvazione del d.lgs. 31/03/2023 n. 36, recante il nuovo Codice dei Contratti Pubblici.

Il legislatore del 2023 ha dettato una specifica disciplina per l’ipotesi in cui, nelle procedure ad evidenza pubblica da aggiudicarsi in base al criterio del minor prezzo (art. 50, co. 4 d.lgs. 36/2023), due offerte conseguano lo stesso punteggio e si collochino ex aequo al primo posto della graduatoria di gara.

In particolare, con riferimento ai contratti di appalto di lavori o servizi di importo inferiore alle soglie di rilevanza europea ex art. 14, co. 1 lett. a) d.lgs. 36/2023 (qual è la procedura di cui è causa), l’art. 54 d.lgs. 36/2023 stabilisce – per quanto di interesse in questa sede – che «le stazioni appaltanti, in deroga quanto previso dall’art. 110, prevedono negli atti di gara l’esclusione automatica delle offerte che risultano anomale, qualora il numero delle offerte ammesse sia pari o superiore a cinque […]» (co. 1) e che «le stazioni appaltanti indicano negli atti di gara il metodo per l’individuazione delle offerte anomale, scelto fra quelli descritti nell’allegato II.2, ovvero lo selezionano in sede di valutazione delle offerte tramite sorteggio tra i metodi compatibili dell’allegato II.2 […]» (co. 2).

L’Allegato II.2 del d.lgs. 36/2023 (rubricato “Metodi di calcolo della soglia di anomalia per l’esclusione automatica delle offerte”) disciplina tre distinti metodi di calcolo della soglia di anomalia. Con riferimento a ciascuna delle metodologie individuate, l’Allegato in parola prevede che, in ipotesi di pareggio tra le offerte di maggior ribasso, l’aggiudicatario sia individuato mediante sorteggio (rispettivamente sub A) «In caso di pareggio tra le offerte di maggior ribasso, il vincitore è deciso con un sorteggio»; sub B) Nel caso di un pareggio tra due (o più) sconti più alti (ovvero se s1 = s2), allora l’impresa vincitrice è sorteggiata tra tutte quelle che abbiano offerto lo sconto più alto e lo sconto di aggiudicazione è pari allo sconto offerto da questa stessa impresa»; sub C) In caso di pareggio tra le offerte di maggior ribasso, il vincitore è deciso con un sorteggio»).

Tali previsioni sono richiamate in modo espresso e dettagliato dagli artt. 18 e 19 del Disciplinare di Gara, ove era stabilito che la soglia di anomalia dovesse essere determinata in applicazione del Metodo A) di cui all’Allegato II.2 al d.lgs. 36/2023. Entrambe le disposizioni della lex specialis precisavano che, in ipotesi di pareggio tra le offerte di maggior ribasso, la Stazione appaltante avrebbe proceduto ad un «sorteggio pubblico», da svolgersi in separata seduta, previa comunicazione ai concorrenti interessati.

Poste tali coordinate normative, ad avviso del Collegio non residua alcuno spazio applicativo dell’art. 77 r.d. 827/1924 con riferimento alla fattispecie controversa.

[...]

Va ricordato d’altronde che Codice e Allegati sono stati approvati contestualmente e concepiti quale corpus unitario e “autoesecutivo”, avente identico rango normativo, quantomeno in prima applicazione (cfr. Relazione accompagnatoria del 07/12/2022, pag. 9 «Si è scelto di redigere un codice che non rinvii a ulteriori provvedimenti attuativi e sia immediatamente “autoesecutivo”, consentendo da subito una piena conoscenza dell’intera disciplina da attuare. Ciò è stato possibile grazie a un innovativo meccanismo di delegificazione che opera sugli allegati al codice (legislativi in prima applicazione, regolamentari a regime)»). Ne consegue che, quantomeno fino all’emanazione dei regolamenti di delegificazione di cui all’art. 226-bis d.lgs 36/2023, la disciplina degli Allegati al Codice dei Contratti (ivi incluso l’Allegato II.2) deve intendersi avere rango normativo primario.

Tali conclusioni trovano diretta conferma in una recente pronuncia del Consiglio di Stato, che ha escluso che l’eventuale antinomia tra le norme del Codice e quelle degli Allegati possa risolversi in forza del criterio gerarchico. Il Giudice amministrativo di appello ha chiarito infatti che «il contrasto tra norme inserite nel codice e norme presenti negli allegati non si risolve in base al principio di gerarchia in quanto entrambe le disposizioni hanno valore di fonte primaria […]: gli allegati, in altre parole, fanno parte integrante del codice dei contratti e, con le disposizioni in esso direttamente inserite dall’art. 1 all’art. 229, costituiscono un unico corpo normativo, si ripete, di livello primario. Dunque, come correttamente evidenziato dalla difesa di F. [...] anche le disposizioni di cui agli allegati sono dotate di “forza codicistica”. E tanto anche se il predetto art. 6, comma 2, dell’Allegato II.12, reca la pedissequa formulazione della disposizione regolamentare di cui all’art. 61, comma 6, del DPR n. 207 del 2010: quest’ultima norma regolamentare, infatti, è stata elevata dal legislatore codicistico del 2023 – almeno sino alla successiva abrogazione consentita, mediante regolamento di delegificazione, proprio dall’art. 100, comma 4, del codice – a rango di norma legislativa primaria del tutto equiordinata rispetto all’art. 103 del codice stesso»: Cons. Stato, 24/12/2025 n. 10297; sulla perdurante vigenza dell’art. 77 r.d. 827/1924 cfr. TAR Lazio, Sez. III-quater 27/05/2026 n. 9826; Id. 19/05/2026 n. 9303; Id. n. 5925, 5926, 592; TAR Veneto, Sez. I, 20/11/2025 n. 2144; TAR Liguria, 22/08/2025, n. 982).

In definitiva, alla luce delle considerazioni che precedono, il Tribunale ritiene che l’art. 77 r.d. 827/1924 non sia applicabile alla fattispecie controversa, dovendo prevalere in base al principio di specialità le previsioni dell’Allegato II.2 d.lgs. 36/2023, espressamente richiamato dalla disciplina di gara."

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