Va tuttavia evidenziato che, superando le perplessità manifestate in precedenza da una parte della giurisprudenza e della dottrina, il nuovo Codice dei Contratti Pubblici (d.lgs. n. 36 del 2023) ha operato un “cambio di impostazione” spostando l’asse della sua disciplina e ricomprendendo “nell’ambito dell’avvalimento anche quella particolare figura indicata come avvalimento c.d. premiale, in cui il prestito delle risorse è diretto ad ottenere un punteggio più elevato e non invece il prestito dei requisiti di capacità mancanti” (così la Relazione di accompagnamento al Codice, pag. 153).

Come è stato notato, ciò ha determinato la “liberalizzazione” dell’avvalimento c.d. “premiale” anche nella sua versione c.d. “pura” (e non, invece, solo “mista” e, cioè, relativa a risorse che sono comunque effettivamente prestate per integrare i requisiti ma che poi vanno anche a “qualificare” in termini qualitativi l'offerta – Cons. Stato, sez. V, 17/09/2021, n.6347), ossia del “prestito” di dotazioni e risorse da parte di un’impresa (“ausiliaria”) a favore di altro operatore economico che partecipa a una procedura di affidamento di un contratto pubblico, operato al fine di consentire a quest’ultimo – come oggi recita l’articolo 104 del nuovo codice – di “migliorare la propria offerta”.

A ciò è stato condivisibilmente aggiunto che l’avvalimento cd. “premiale” risulta dotato di un’“autonoma funzione pro-concorrenziale”, qualitativamente distinta rispetto all’avvalimento partecipativo, e che consiste, in maniera non dissimile a quanto accade per altri istituti (tra cui in primis le forme di partecipazione aggregata alla procedura- R.T.I., consorzi), nella possibilità per l’operatore economico di accrescere la qualità tecnica della propria offerta, rendendola più idonea a conseguire l’aggiudicazione al fine di ottenere maggiore spazio sul mercato ed incrementare la propria efficienza produttiva e i propri livelli di redditività.

Ebbene, in questa ottica, costituendo l’avvalimento anche nella sua versione “premiale”, istituto servente alla realizzazione del fondamentale principio di matrice eurounitaria della concorrenza (art. 3 del nuovo Codice dei Contratti Pubblici, Considerando 1 alla Direttiva 2014/24/UE DEL Parlamento Europeo e del Consiglio del 26 febbraio 2014), i giudici nazionali sono tenuti a prediligere, in sede interpretativa, anche al fine di garantire il cd. “effetto utile”, le soluzioni ermeneutiche che ne consentano l’operatività o che, comunque, ne assicurino il più vasto campo di applicazione.

Testo integrale