La sentenza appellata ha accolto la domanda di risarcimento del danno del concorrente (a titolo di responsabilità precontrattuale), nell’assunto che la risposta al quesito avrebbe fuorviato la società sulla possibilità di avvalersi della certificazione sulla parità di genere, prevista quale requisito premiale dal disciplinare di gara. Con il ricorso in appello la stazione appaltante ha dedotto l’erroneità della statuizione di condanna, nella considerazione che il chiarimento dato dal Rup in data 28 novembre 2023 era chiaramente sbagliato, in contrasto con l’art. 104 del d.lgs. n. 36 del 2023, che ammette l’avvalimento anche per la certificazione sulla parità di genere, dovendosi dunque escludere un affidamento incolpevole; ciò imponeva non la sola decurtazione del risarcimento, ma la esclusione della refusione del danno (l’affidamento tutelabile esclude infatti la rimproverabilità del danneggiato).

Va precisato che l’art. 1227 cod. civ. regola la “causalità giuridica”, relativa al nesso tra danno evento e conseguenze dannose da esso derivanti, ed introduce un giudizio basato sulla c.d. causalità ipotetica, in base al quale non deve essere risarcito il danno che il creditore non avrebbe subito se avesse tenuto il comportamento collaborativo cui deve attenersi (Cons. Stato, III, 14 settembre 2018, n. 5383). Nella fattispecie controversa il danno è derivato dalla richiesta di chiarimento proposta dall’appellante incidentale, a fronte di un quadro di riferimento non oscuro, sia dal punto di vista normativo che della lex specialis, e pertanto la decurtazione percentuale del risarcimento del danno risponde ad una logica di tipo equitativo.

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