Con riferimento alla questione in esame sul potenziale conflitto di interessi tra progettista esecutivo e direttore tecnico, sempre ad avviso della scrivente Autorità, in un caso sostanzialmente sovrapponibile a quello attuale, è stato precisato che "affinché possa dirsi esistente il rischio di un conflitto d'interessi è sufficiente il carattere anche solo potenziale della asimmetria informativa di cui abbia potuto godere un concorrente grazie all'acquisizione di elementi ignoti agli altri partecipanti per il tramite di un soggetto in rapporto diretto con la stazione appaltante, così come anche solo potenziale può considerarsi il conseguente indebito vantaggio competitivo conseguito, in violazione dei principi di imparzialità, buon andamento e par condicio (cfr. delibera Anac n. 1014 del 25 novembre 2020)» (parere PREC 339/20223). In tale nozione ampia del conflitto di interessi, come oggi codificata dall'art. 16 del d.lgs. 36/2023, può rientrare il caso in cui vi sia coincidenza tra uno dei componenti dell'RTP aggiudicatario della progettazione/direzione lavori e il direttore tecnico dell'impresa affidataria di questi ultimi, alla luce della potenziale asimmetria informativa di cui abbia potuto godere tale impresa grazie all'acquisizione di elementi ignoti agli altri concorrenti per il tramite dell'affidatario dell'incarico tecnico, in violazione dei principi di imparzialità, buon andamento e par condicio" (cfr. Parere Funz. Cons. n. 42/2024).

Pertanto quanto sopra evidenziato, la circostanza secondo cui il progettista incaricato del servizio di progettazione degli interventi di restauro risulti essere anche uno dei direttori tecnici di uno dei due offerenti potrebbe pertanto configurare un'ipotesi di conflitto di interessi ex art. 16 del d.lgs. 36/2023, salvo quanto si dirà nel prosieguo.

Si deve richiamare quanto previsto dall'art. 95, CO. 1 lett. b) secondo cui tra le "Cause di esclusione non automatica" in cui "La stazione appaltante esclude dalla partecipazione alla procedura un operatore economico qualora accerti: ...che la partecipazione dell'operatore economico determini una situazione di conflitto di interesse di cui all'articolo 16 non diversamente risolvibile".

Sempre in conformità al citato parere ANAC n. 42/2024 "Il configurarsi del conflitto di interessi richiede verifiche in concreto e sulla base di prove specifiche, pertanto, l'eventuale esclusione da una gara d'appalto di un operatore economico che versi nella condizione di cui all'art. 80, comma 5, lett. d) del Codice [oggi art. 95, comma1, lett. b) del d.lgs. 36/2023], non è automatica, ma deve essere pronunciata all'esito di una valutazione della stazione appaltante in ordine alla situazione concreta» (parere Funz Cons. 52/2023; Funz. Cons 61/2023)', con l'effetto che la valutazione della specifica fattispecie di conflitto di interessi ai sensi dell'art. 16 del d.lgs. 36/2023 è rimessa all'esclusiva competenza della stazione appaltante, alla quale spetta secondo il comma 4 della disposizione citata l'adozione di tutte le misure necessarie ad evitare le situazioni di conflitto d'interesse e valutare la situazione concreta sulla base di prove specifiche.

Pertanto, si osserva che la commistione tra l'incarico del progettista esecutivo con quella del direttore tecnico dell'o.e. offerente potrebbe costituire un'ipotesi di conflitto di interesse la cui evidenza ai sensi dell'art. 16 del d.lgs 36/2023, tuttavia, deve essere accertata in concreto dalla stazione appaltante cui è rimessa tale valutazione, ivi compresa la contestuale verifica dell'esclusione (non automatica) di cui agli artt. 95 e 96 del d.lgs. 36/2023 se il conflitto non sia stato evitato diversamente, avuto riguardo, soprattutto, al profilo dell'asimmetria informativa.

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