Anche nel vigore del D.Lgs. 36/2023, è legittima la clausola del contratto di avvalimento che prevede la possibilità per l'impresa ausiliaria di eseguire le lavorazioni in qualità di subappaltatore nei limiti dei requisiti prestati.

L'art. 104, comma 8, del Codice prevede che "Il contratto è in ogni caso eseguito dall'impresa che partecipa alla gara, alla quale è rilasciato il certificato di esecuzione, salvo quanto previsto dal comma 3" e che tale comma 3 stabilisce che "Qualora il contratto di avvalimento sia stipulato con impresa ausiliaria in possesso di autorizzazione o altro titolo abilitativo richiesto per la partecipazione alla procedura di aggiudicazione ai sensi dell'articolo 100, comma 3, o con un soggetto in possesso di titoli di studio o professionali necessari all'esecuzione della prestazione oggetto dell'appalto, i lavori o i servizi sono eseguiti direttamente dall'impresa ausiliaria. Si applicano le disposizioni in materia di subappalto".

La circostanza che l'attuale disciplina dell'avvalimento preveda espressamente che ad eseguire i servizi o i lavori oggetto di affidamento sia direttamente l'impresa ausiliaria nel caso in cui questa sia in possesso di autorizzazione o altro titolo abilitativo richiesto per la partecipazione alla procedura di aggiudicazione o il soggetto ausiliario qualora sia in possesso dei titoli di studio o professionali necessari all'esecuzione della prestazione oggetto dell'appalto, non esclude affatto al contrario di come sembra intendere la

Stazione appaltante la possibilità di applicare l'istituto del subappalto ancorché nei limiti dei requisiti prestati, ovvero, nel caso in cui oggetto di avvalimento sia una categoria SOA prevalente, come nella fattispecie in esame, in misura non superiore al 49,99% di quest'ultima, tanto è vero che l'ultimo periodo dell'art. 104, comma 3 specifica che (in ogni caso) "Si applicano le disposizioni in materia di subappalto" (a tal uopo appare opportuno segnalare che la Relazione illustrativa del D.lgs. n. 36/2023, con riferimento alle norme in discussione, chiarisce che "Nel comma 3 sono stabiliti i casi in cui l'ausiliaria, essendo in possesso di requisiti non trasferibili, dovrà svolgere in proprio la prestazione; si rinvia in questo caso alla disciplina del subappalto" e che "I commi da 8 a 10 sono reiterativi delle previsioni del precedente codice, anche nella parte in cui si esclude l'ammissibilità dell'avvalimento per soddisfare il requisito dell'iscrizione all'Albo nazionale dei gestori ambientali", così di fatto confermando che per questi profili non sono state introdotte significative modifiche alla disciplina normativa dell'avvalimento e del subappalto dettata dal precedente Codice).

Testo integrale