È illegittimo l’annullamento d’ufficio di un provvedimento di autorizzazione all’aggiornamento tecnologico qualora la Stazione Appaltante ometta di indicare le prevalenti ragioni di interesse pubblico, concrete e attuali, diverse dal mero ripristino della legalità violata, e non tenga conto dell’affidamento del privato e degli interessi dei pazienti destinatari. La clausola di aggiornamento tecnologico non può essere interpretata in modo meramente formalistico, ben potendo ricomprendere l’istituto dell’affiancamento di nuovi prodotti a quelli di gara come forma di sostituzione parziale per specifiche esigenze cliniche.

"Non si rinvengono in esso, come lamentato dalla ricorrente, le sottese ragioni di interesse pubblico a supporto dell’esercizio del potere di autotutela, ponendosi pertanto in contrasto con l’ormai granitica giurisprudenza, che richiede ai fini del corretto esercizio di tale potere di annullamento la menzione nel provvedimento “delle prevalenti ragioni di interesse pubblico concrete e attuali, diverse da quelle al mero ripristino della legalità violata, che depongono per la sua adozione, tenendo in considerazione gli interessi dei destinatari e degli eventuali controinteressati (Consiglio di Stato sez. VI, 29/01/2024, n. 863)” (Cons. Stato, Sez. II, 31 gennaio 2005, n. 762; Sez. VI, 27 febbraio 2024, n. 1926).

In tal senso anche l’omessa partecipazione procedimentale (parte ricorrente lamenta altresì la mancata previa comunicazione di avvio del procedimento) ha impedito all’Amministrazione di valutare le ragioni di interesse pubblico “tenendo conto degli interessi dei destinatari” (art. 21 nonies l. n. 241 del 1990), oltre che della situazione di ben ventisette pazienti che, secondo quanto riportato da parte ricorrente, avevano nelle more avviato il nuovo percorso terapeutico e che già “indossano il sensore Accu-Chek SmartGuide”.

Tanto evidenzia altresì come la lettura data al capitolato dall’Amministrazione appaia meramente formalistica, non potendosi in realtà escludere in base alla ratio stessa della clausola sull’aggiornamento tecnologico, che questa possa consentire anche il mero “affiancamento” del nuovo prodotto a quello precedentemente offerto, trattandosi pur sempre di una sostituzione, sia pure parziale, in ragione di esigenze specifiche dei pazienti per alcuni dei quali, soli, si rendano utili o comunque maggiormente efficaci in termini terapeutici le novità tecnologiche disponibili, previa valutazione da parte dei relativi medici.

La stessa giurisprudenza ha difatti rimarcato in un caso analogo che “Quanto ai “vantaggi della sostituzione”, indicati nella stessa clausola di aggiornamento tecnologico, l’espressione non va ristretta al profilo dell’individuazione di caratteristiche innovative del prodotto, da riguardarsi nel confronto con il vecchio sistema e individuando gli elementi che profilino, esclusivamente, un’innovazione tecnologica.

Fermo restando che non sembra dubitabile che Accu-Check Instant sia un prodotto innovativo sotto il profilo tecnologico (come ora si dirà), nel concetto di “vantaggio” entrano una serie di considerazioni, attinenti per esempio alla funzionalità, alla facilità di utilizzo, alla maneggevolezza dell’apparecchio, eccetera.” (Tar Campania, sez. I, 13 gennaio 2025, n. 5364)."

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