In tema di appalti pubblici, l'escussione della garanzia provvisoria non costituisce una conseguenza automatica dell'esclusione dalla gara, ma richiede un onere motivazionale rigoroso in capo alla stazione appaltante circa l'effettivo pregiudizio arrecato allo svolgimento della procedura evidenziale. Risulta pertanto illegittimo il provvedimento di escussione motivato attraverso clausole di stile o formule stereotipate che non evidenzino un impatto negativo concreto sulle tempistiche o sul corretto svolgimento della gara.

"Considerato che:

- l’art. 106, comma 6, del d. lgs. n. 36/2023, ratione temporis applicabile al caso di specie, prevede che: “La garanzia copre la mancata aggiudicazione dopo la proposta di aggiudicazione e la mancata sottoscrizione del contratto imputabili a ogni fatto riconducibile all'affidatario …”;

- la condivisibile giurisprudenza amministrativa ha di recente precisato che: “la citata decisione della Corte europea (cfr. Corte giustizia UE sez. VIII, 26 settembre 2024, n. 403) - come il successivo indirizzo giurisprudenziale che vi si è conformato - è successiva sia alla decisione della Adunanza plenaria dianzi citata, sia alla stessa entrata in vigore del D.Lgs. n. 36 del 2023, ed impone, pertanto, che l'articolo 106, comma 6, di tale ultimo decreto, debba essere sempre interpretato in modo da escludere l'automaticità dell'escussione della cauzione provvisoria se non, forse, nel caso di mancata stipula del contratto dopo l'aggiudicazione (laddove in certi casi il pregiudizio potrebbe finanche essere considerato in re ipsa), ma certamente nei casi - come quello che qui occupa - di esclusione del concorrente dopo la proposta di aggiudicazione all'esito dell'accertamento del mancato possesso di uno dei requisiti di partecipazione, dovendo in questo caso la stazione appaltante sempre motivare in ordine alla sussistenza del pregiudizio causato dalla condotta procedimentale del concorrente.” (Consiglio di Stato, III Sezione, sentenza del 1° aprile 2026, n. 2642)."

Testo integrale