La revoca dell’aggiudicazione è intervenuta giacché, nel termine assegnato, più volte prorogato, la ricorrente non è stata in grado di produrre, come previsto dalla lex specialis di gara, una garanzia a “copertura anche in caso di danno prodotto dal materiale oggetto della fornitura a T. o a Terze parti in relazione alla difettosità del prodotto originario fornito” (c.d. “garanzia prodotto”) per il massimale richiesto.

La ricorrente ha dedotto l’anomalia ed illogicità della richiesta di T. S.p.a., posto che, tanto più per il fatto che si tratta di prodotti “a catalogo”, acquistabili sul mercato, il fornitore non potrebbe assumersi i rischi derivanti da difetti di fabbricazione. Infatti, allega la ricorrente, sono state riscontrate difficoltà nel reperire tale prodotto assicurativo a seguito della richiesta di T. S.p.a., in quanto destinato, appunto, ai soli produttori del bene.

In materia di garanzia provvisoria è intervenuto, di recente, un significativo arresto della Corte di Giustizia dell’Unione europea (Corte giustizia UE sez. VIII, 26/09/2024, n.403), che nello statuire come “i principi di proporzionalità e di parità di trattamento, nonché l'obbligo di trasparenza, quali enunciati all'articolo 2 e al considerando 2 della direttiva 2004/18, devono essere interpretati nel senso che essi ostano a una normativa nazionale che prevede l'incameramento automatico della cauzione provvisoria costituita da un offerente a seguito dell'esclusione di quest'ultimo da una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico di servizi, anche qualora il servizio di cui trattasi non gli sia stato aggiudicato” (par. 71), ha imposto la necessità di una valutazione caso per caso della condotta del concorrente. Segnatamente, “l'incameramento automatico di tale cauzione così prestabilita, indipendentemente dalla natura delle regolarizzazioni eventualmente operate dall'offerente negligente e, pertanto, in assenza di qualsiasi motivazione individuale, non appare compatibile con le esigenze derivanti dal rispetto del principio di proporzionalità”.

Nel caso di specie, la ricorrente ha ampiamente documentato di essersi attivata per venire incontro alle richieste della stazione appaltante, in un costante dialogo con questa, interpellando diverse compagnie assicuratrici, cercando di risolvere le criticità riscontrate, fino a richiedere al proprio garante originario, seppure in tempi non compatibili con la stipula del contratto, essendo intervenuta la revoca, un adeguamento delle clausole nel senso voluto da T. S.p.a.

Il TAR accoglie il ricorso e inibisce a T. S.p.a. l’escussione della garanzia provvisoria.

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