In tema di inadempimento contrattuale ex art. 1218 c.c., il creditore che agisce per l’adempimento deve provare la fonte del suo diritto, mentre è il debitore ad essere gravato dell’onere di dimostrare il corretto adempimento o la causa non imputabile del ritardo; l'emissione di una nota di credito, in assenza di deposito documentale e di una chiara volontà abdicativa, non configura remissione del debito. Qualora sia accertato un ritardo nell'esecuzione dei lavori, si applicano le penali previste dal bando di gara entro il limite massimo del 10% dell'importo netto contrattuale.

"In primo luogo, occorre osservare che, in tema di responsabilità da inadempimento ex art. 1218 c.c., il creditore che agisca per l’adempimento deve provare soltanto la fonte del suo diritto, potendosi limitare alla mera allegazione dell’inadempimento dell’obbligazione mentre è il debitore ad essere gravato dell’onere di dimostrare di aver correttamente eseguito la prestazione ovvero che l’inadempimento o il ritardo siano stati determinati da impossibilità della prestazione derivante da causa a lui non imputabile (tra tutte, Cass. Sez. U., sentenza n. 13533 del 30/10/2001).

[...] il corrispettivo dei lavori eseguiti [...] deve essere ridotto in conseguenza dell’applicazione della penale prevista nell’invito a partecipare alla procedura negoziata. In particolare, avuto riguardo ai giorni di ritardo maturati e considerato che l’importo complessivo della penale sarebbe pari ad € [...] (= importo netto contrattuale € [...] × 1‰ × 393 giorni di ritardo), deve applicarsi il tetto massimo del 10% dell’importo netto contrattuale previsto dal bando di gara [...]"

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