La responsabilità della Pubblica Amministrazione per lesione dell'affidamento ingenerato nel destinatario di un provvedimento favorevole, poi annullato in sede giurisdizionale, postula che sulla relativa legittimità sia sorto un ragionevole convincimento, il quale è escluso solo in caso di illegittimità evidente o conoscenza dell’impugnazione. Nel caso di gara suddivisa in lotti, l’illegittima esclusione di un concorrente che comporti lo "scivolamento" in graduatoria di un altro operatore e la sua conseguente esclusione da lotti alternativi (per vincolo di aggiudicazione) genera un’obbligazione risarcitoria in capo alla PA qualora l'operatore perda l'aggiudicazione a seguito di giudicato.

"L’illegittimità del provvedimento amministrativo integra il requisito della condotta antigiuridica, in quanto è espressione di violazione di legge: “l’esercizio della funzione pubblica, manifestatosi tanto con l’emanazione di atti illegittimi quanto con un’inerzia colpevole, può quindi essere fonte di responsabilità sulla base del principio generale neminem laedere” (Ad. plen. 23 aprile 2021 n. 7).

Quanto all’evento di danno, “Il requisito dell’ingiustizia del danno implica che il risarcimento potrà essere riconosciuto se l’esercizio illegittimo del potere amministrativo abbia leso un bene della vita del privato, che quest’ultimo avrebbe avuto titolo per mantenere o ottenere, secondo la dicotomia interessi legittimi oppositivi e pretensivi” (Ad. plen. 23 aprile 2021 n. 7).

Infatti, “nei rapporti di diritto amministrativo, inerenti all’esercizio del pubblico potere, è configurabile un affidamento del privato sul legittimo esercizio di tale potere e sull’operato dell’amministrazione conforme ai principi di correttezza e buona fede, fonte per quest’ultima di responsabilità non solo per comportamenti contrari ai canoni di origine civilistica ora richiamati, ma anche per il caso di provvedimento favorevole annullato su ricorso di terzi” (Ad. plen. 29 novembre 2021 n. 19 e 20).

La lesione è inferta all’affidamento del privato sulla stabilità del provvedimento a lui favorevole, individuabile, nel caso di specie, nell’aggiudicazione del lotto 1 e nella conseguente esclusione dall’aggiudicazione del lotto 2 (dovuta al vincolo di aggiudicazione di cui ai punti 3 e 15 dell’avviso pubblico, richiamati in fatto).

L’affidamento leso si fonda su una situazione di apparenza costituita dall’amministrazione con il provvedimento di aggiudicazione del lotto 1 e di esclusione dal lotto 2 (determinazione 31 maggio 2021 n. 897), in cui l’appellante ha confidato.

Risulta pertanto integrato il presupposto indicato dall’Adunanza plenaria per ritenere l’affidamento tutelabile in via risarcitoria, nel senso che esso deve “fondarsi su una situazione di apparenza costituita dall’amministrazione con il provvedimento, o con il suo comportamento correlato al pubblico potere, e in cui il privato abbia senza colpa confidato” (29 novembre 2021 n. 19 e 20).

La particolarità del caso di specie riposa nel fatto che la lesione dell’affidamento alla legittimità dell’aggiudicazione del lotto 1 e dell’esclusione dalla gara del lotto 2 comporta l’impossibilità di ottenere l’aggiudicazione e l’affidamento del lotto 2. Ciò in quanto l’appellante è risultato, nell’ambito della gara relativa al lotto 2, primo classificato, essendo stato escluso dalla stessa solo in ragione del vincolo di aggiudicazione, che ha imposto di privilegiare l’aggiudicazione del lotto 1 rispetto a quella del lotto 2.

Pertanto, la situazione venutasi e creare all’esito della gara e la presenza del vincolo di aggiudicazione fanno sì che l’evento lesivo si appunti sulla mancata aggiudicazione del lotto 2 (al quale si collega, quale danno-conseguenza, il lucro cessante richiesto dall’appellante, su cui infra) e sull’aggiudicazione (poi annullata) del lotto 1 (al quale si collega, quale danno-conseguenza, il danno emergente richiesto dall’appellante [...])."

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