La facoltà della stazione appaltante di porre a carico dei concorrenti il costo dei citati servizi di committenza ausiliari non risulta peraltro prevista da alcuna disposizione di legge e si pone in contrasto con il citato art. 41, comma 2 bis.

Sussiste inoltre la violazione di tale norma anche sotto diverso profilo.

Non può dirsi infatti che la piattaforma telematica per la gestione della procedura di gara sia stata messa a disposizione della Stazione appaltante da parte dell’-OMISSIS- in maniera del tutto gratuita in quanto la Stazione appaltante, con la determina a contrarre, ha affidato alla società consortile il complesso dei servizi di committenza ausiliari descritti, prevedendo per gli stessi un corrispettivo determinato globalmente in percentuale dell’importo posto a base di gara, senza fissare il corrispettivo relativo ai singoli servizi, salvo prevedere la gratuità della piattaforma in relazione alla previsione di cui all’art. 41, comma 2 bis, del d.lgs. n. 50/2016, unico corrispettivo specificato e posto uguale a zero.

Considerata l’unitarietà dell’affidamento e l’unicità del corrispettivo previsto è naturale che lo stesso includa, seppur indirettamente, il costo della piattaforma telematica, formalmente gratuito al fine di non incorrere nel divieto di cui all’art. 41, comma 2 bis, ma sostanzialmente incluso nel costo complessivo degli altri servizi, con conseguente violazione della citata disposizione.

Infatti, considerato il tenore della determina a contrarre e della documentazione di gara, non risulta chiaramente quali siano gli altri servizi di committenza ausiliari, diversi dalla messa a disposizione della piattaforma telematica, prestati dalla società consortile a favore della Stazione appaltante; l’elencazione prodotta in giudizio, a firma della stessa -OMISSIS-, non può ritenersi utile, in quanto tale documento non risulta allegato ad alcun atto della Stazione appaltante e non risulta pertanto da questa condiviso.

Inoltre, considerato che né l’art. 41, comma 2 bis, del d.lgs. n. 50/2016 né altra norma dell’ordinamento consente alla stazione appaltante di imporre all’aggiudicatario il costo dei servizi di committenza ausiliari prestati a favore della prima, è possibile rilevare il contrasto tra la clausola della documentazione di gara che impone ai concorrenti di assumere tale obbligazione e di produrre la relativa dichiarazione unilaterale d’obbligo e l’art. 83, comma 8, ultimo periodo del d.lgs. n. 50/2016, quale prescrizione prevista a pena di esclusione ma non contemplata da alcuna disposizione né del citato decreto né di altra legge.

Il bando e il disciplinare che impongono l’assunzione della citata obbligazione e la produzione della relativa dichiarazione le definiscono come “elemento essenziale dell’offerta”, considerando la medesima dichiarazione parte dell’offerta economica o comunque alla stessa collegata e facendo così discendere dalla mancata produzione della dichiarazione e dalla mancata assunzione dell’obbligo un effetto di irricevibilità dell’offerta ai sensi dell’art. 59, comma 3, del d.lgs. n. 50/2016.

Tale disposizione individua in realtà ipotesi di irregolarità dell’offerta collegate al mancato rispetto della documentazione di gara, alla ritardata presentazione e al carattere anormalmente basso della stessa, ipotesi che comunque conducono all’esclusione del concorrente dalla procedura.

È evidente allora che con le previsioni denunciate la stazione appaltante abbia introdotto una causa di esclusione che, come sopra evidenziato, non è prevista da alcuna disposizione né del d.lgs. n. 50/2016 né di altra norma primaria, colpita di conseguenza da illegittimità.

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