Sotto il vigore del D.Lgs. 36/2023, è illegittimo il provvedimento di esclusione di un operatore economico motivato dall’assenza, nella garanzia provvisoria, dell’impegno del fideiussore a rilasciare la garanzia definitiva, atteso che l’art. 106 del Codice non prevede più tale adempimento. La clausola del disciplinare di gara che imponga tale obbligo deve ritenersi nulla per violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione.

“L'eliminazione di detto obbligo riduce gli oneri a carico degli operatori e fa venire meno una causa di esclusione che alcuni considerano formale... tale clausola deve considerarsi tamquam non esset, per cui non in grado di generare alcun vincolo né per i concorrenti, né per l’Amministrazione contraente” (Cfr. Relazione di accompagnamento al Codice dei contratti pubblici).

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