In tema di appalti pubblici, l’omissione informativa da parte dell’operatore economico in ordine a procedimenti penali pendenti, ancorché non rientranti tra le fattispecie di esclusione automatica, può essere legittimamente valutata dalla stazione appaltante quale grave illecito professionale, in quanto condotta contraria al principio di buona fede codificato dall'art. 5 del D.Lgs. n. 36/2023.

La decisione del giudice amministrativo che conferma tale esclusione, valorizzando la ratio sistematica delle norme e i doveri di correttezza precontrattuale, non è sindacabile dalle Sezioni Unite della Cassazione sotto il profilo del difetto di giurisdizione, poiché l’interpretazione delle norme costituisce il proprium dell'attività giurisdizionale.

"Nella specie, il Consiglio di Stato, nel dare conto del sostanziale intervenuto mutamento del quadro normativo di riferimento, ha sottolineato che «l’intero sistema dei contratti pubblici si ispira al principio della 'buona fede’, espressamente codificato dall'art. 5 del D.lgs. n. 36 del 2023; una disposizione che, mediante il ricorso alle categorie dell'affidamento e della buona fede precontrattuale, si preoccupa di distribuire i rischi dell' invalidità degli atti del procedimento di evidenza pubblica, collegandoli ad oneri informativi", tanto che "Nelle trattative precontrattuali il comportamento contrario a buona fede, cioè sleale o scorretto, dà luogo a responsabilità (art. 1337 c.c.), e può pregiudicare la validità del consenso prestato dall'Amministrazione alla stipula di un negozio, con la conseguenza che il principio di buona fede consente di riconoscere, a carico delle parti, doveri di comportamento ulteriori rispetto a quelli tipizzati, anche se molti obblighi derivanti dall'applicazione di questo principio sono stati tipizzati dal legislatore" (cfr. Cons. Stato, n. 7282/2025 cit.). Ne discende che "l'omissione di informazioni che non possano consentire all'Amministrazione di valutare adeguatamente la scelta di contrarre o meno con un operatore economico, sono comportamenti contrari al principio di buona fede codificato dal codice dei contratti", che impone al privato di "fornire all'Amministrazione ogni elemento potenzialmente rilevante ai fini della valutazione della sua affidabilità (Adunanza Plenaria, sentenza n. 16 del 2020)", dovendosene pertanto concludere che "Gli obblighi informativi sanciti dagli artt. 1337 e 1338 c.c. hanno per oggetto elementi rilevanti in funzione degli illeciti professionali di cui la stazione appaltante dovrà poi valutare la gravità e la rilevanza rispetto al giudizio di integrità e affidabilità" (ibidem)»."

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