A norma dell’articolo 98, comma 3, lettera h), n. 4, del codice l’illecito professionale grave, suscettibile di costituire causa di esclusione non automatica ai sensi del precedente articolo 95, comma 1, lettera e), può desumersi anche dalla pendenza di un procedimento penale per “reati urbanistici di cui all’articolo 44, comma 1, lettere b) e c), del testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di edilizia, di cui al decreto del Presidente della Repubblica 6 giugno 2001, n. 380, con riferimento agli affidamenti aventi ad oggetto lavori o servizi di architettura e ingegneria”.

L’ultimo inciso della predetta disposizione, contrariamente all’avviso di parte appellante, va inteso non nel senso che possano rilevare solo i procedimenti per abusi edilizi commessi nell’esecuzione di contratti pubblici, bensì, come è del tutto evidente, nel senso che la pendenza di un procedimento per reato urbanistico può assumere rilevanza escludente soltanto nell’ambito di gare aventi a oggetto lavori o servizi di architettura e ingegneria.

A norma del comma 6, lettera h), del medesimo articolo 98, in relazione ai reati de quibus possono costituire mezzi di prova adeguati “la sentenza di condanna definitiva, il decreto penale di condanna irrevocabile, la condanna non definitiva, i provvedimenti cautelari reali o personali, ove emessi dal giudice penale”.

Nel caso di specie, ancorché non richiamato nell’iniziale contestazione mossa dalla stazione appaltante al RTI -OMISSIS- nell’ambito del procedimento di verifica, nei confronti dell’amministratore unico della società appellante, oltre al decreto di citazione a giudizio, sussisteva anche un sequestro penale (e, quindi, una misura cautelare reale) del quale è stata la stessa odierna appellante a mettere a conoscenza l’Amministrazione nella fase del contraddittorio che ha preceduto l’esclusione, e che era certamente pendente al momento della presentazione della domanda di partecipazione alla procedura, essendo stato revocato solo in epoca successiva (di tale circostanza la ricorrente ha prodotto documentazione soltanto durante il giudizio di primo grado); conseguentemente, non è condivisibile l’avviso dell’appellante circa l’insussistenza di un obbligo di dichiarare la pendenza del procedimento penale in questione, atteso che al momento della presentazione della domanda di partecipazione alla gara sussistevano tutte e tre le condizioni richieste dal comma 2 dell’articolo 98, del codice.

D’altra parte, l’obbligo in questione non può essere escluso né in ragione degli sviluppi successivi della vicenda penale (revoca del sequestro, assoluzione nel merito etc.), che ovviamente non erano noti né prevedibili al momento della presentazione della domanda di partecipazione alla procedura, né in ragione delle ulteriori circostanze richiamate nell’appello (imminenza della prescrizione, quasi certa maturazione del triennio di rilevanza della vicenda ai fini dell’illecito professionale) al fine di ridimensionare l’incidenza della stessa sull’affidabilità dell’impresa, dal momento che tale valutazione competeva in via esclusiva alla stazione appaltante e non può essere compiuta ex post dopo averla preclusa alla stessa, con ciò sollecitando al giudice una pronuncia su poteri amministrativi non esercitati in violazione del divieto di cui all’articolo 34, comma 2, c.p.a.

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