La sostituzione dell’impresa ausiliaria ai sensi dell'art. 89, comma 3, del D.Lgs. n. 50/2016 può avvenire solo in corso di procedura di gara e non durante l'esecuzione del contratto. Il recesso dal contratto di avvalimento in fase esecutiva determina una carenza dei requisiti di qualificazione che legittima la risoluzione contrattuale, non potendo l'appaltatore invocare la sostituzione del soggetto ausiliario per sanare una violazione del principio di perdurante permanenza dei requisiti.

"[...] la sostituzione dell'impresa ausiliaria sarebbe potuta avvenire solo in corso di procedura di gara ma non già durante l'esecuzione del contratto [...].

Va osservato che l’istituto dell’avvalimento consente a un operatore economico (c.d. ausiliato) di sopperire alla carenza di determinati requisiti, necessari per la partecipazione ad una procedura di gara, ricorrendo a quelli di un altro soggetto detto “ausiliario”. In questo senso, esso rappresenta uno strumento volto a garantire i principi proto-concorrenziali di cui l’Unione europea si fa portatrice, assicurando l’apertura degli appalti pubblici alla concorrenza nella misura più ampia possibile (Cons. Stato, Sez. V, 5 aprile 2019, n. 2243).

[...] l'art. 89, comma 3, del d.lgs. 50/2016 disciplina una sola ipotesi di sostituzione dell'ausiliaria: il caso in cui il soggetto della cui capacità l'operatore economico intende avvalersi non possieda i requisiti di partecipazione alla gara o per il quale sussistano motivi di esclusione. Nel caso di specie, la [...] con cui l’attrice ha stipulato il contratto di avvalimento, soddisfaceva pienamente i requisiti richiesti e non sussistevano motivi di esclusione a suo carico. Infatti, nel caso in esame, ad aver perso i requisiti non è l’ausiliaria bensì è l'impresa ausiliata per effetto del recesso dal contratto di avvalimento. Ne consegue, che non ricorre l’ipotesi di cui al citato art. 89 c. 3 d. lgs. 50/2016.

Tale perdita dei requisiti è sopravvenuta durante la fase di esecuzione del contratto, determinando una violazione del principio di perdurante permanenza dei requisiti dal momento di presentazione dell'istanza di partecipazione fino alla completa esecuzione del contratto.

Il [...] ha, quindi, correttamente rilevato che la sostituzione dell'impresa ausiliaria durante la fase di esecuzione del contratto avrebbe determinato una violazione del principio di immodificabilità soggettiva del contraente volto a garantire la par condicio tra i concorrenti."

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