L’art. 76, comma 2, del D.Lgs. 36/2023 prevede una facoltà e non un obbligo per la stazione appaltante di ricorrere alla procedura negoziata senza bando, anche qualora i prodotti possano essere forniti tecnicamente da un solo operatore economico. Tale procedura, in quanto eccezionale, non è suscettibile di interpretazione estensiva e la sua mancata attivazione non può viziare la legittimità di una procedura aperta o di una RDO sul MEPA, gravando semmai sul concorrente l'onere di dimostrare l'impossibilità oggettiva di approvvigionamento o di proporre soluzioni equivalenti.

"[...] non opera pertanto la disposizione di cui all’art. 76 comma 2 del d.lgs. 36/2023, la quale, peraltro prevede solo la facoltà – e non l’obbligo – per la p.a. di ricorrere a una procedura negoziata senza pubblicazione di un bando quando i lavori, le forniture o i servizi possono essere forniti unicamente da un determinato operatore economico nei casi specificati dalla stessa norma. Difatti le ipotesi “eccezionali” di cui al comma 2, lettera b), numeri 2) e 3), si applicano solo nell’ipotesi (rimasta indimostrata nel caso all’esame) in cui non esistono altri operatori economici o soluzioni alternative ragionevoli e l’assenza di concorrenza non è il risultato di una limitazione artificiale dei parametri dell’appalto (art. 36 comma 3 d.lgs. 36/2023).

Il sistema di scelta del contraente a mezzo di procedura negoziata senza pubblicazione del bando rappresenta, infatti, un’eccezione al principio generale della pubblicità e della massima concorrenzialità tipica della procedura aperta, con la conseguenza che i presupposti fissati dalla legge per la sua ammissibilità devono essere accertati con il massimo rigore e non sono suscettibili d’interpretazione estensiva (in termini, T.A.R. Napoli Campania sez. V, 4.4.2024, n. 2200)."

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