La procedura di project financing si caratterizza per l'esclusione dell'obbligo di preavviso di rigetto, attesa la specialità del rito e l'incompatibilità tra l'esercizio dell'ampia discrezionalità amministrativa e l'obbligo di instaurare un contraddittorio sui motivi ostativi. Inoltre, la reiezione di una proposta da parte della stazione appaltante, fondata sulla carenza di copertura finanziaria e su motivazioni di inefficienza economica, non è idonea a fondare pretese risarcitorie, stante la natura di aspettativa di mero fatto in capo al proponente.

"Va innanzitutto richiamata la pacifica giurisprudenza amministrativa – ben nota all’appellante - circa l’inapplicabilità del preavviso di rigetto alle procedure di project financing attesa la specialità della disciplina dettata in subiecta materia (Cons. Stato sez. V, 27 agosto 2024, n. 7258 e Cons. Stato, sez. V, 5 gennaio 2024, n. 192: “L’art. 10-bis, l. n. 241 del 1990 non si applica alla procedura del project financing in ragione della specialità della disciplina dettata dall’art 183, comma 15, d.lg. n. 50 del 2016, e ciò in quanto la previsione che rimette alla valutazione discrezionale dell’amministrazione l’attivazione del contraddittorio procedimentale in ordine ai contenuti del progetto è incompatibile con l’obbligo di comunicare i motivi ostativi all’accoglimento della proposta; tale conclusione è del resto coerente con il rilievo per cui non solo sussiste un’ampia discrezionalità dell’amministrazione nella valutazione delle proposte presentate dalle singole imprese, ma la stessa amministrazione ha la facoltà di revocare la procedura di project financing prima della conclusione della gara e dell’aggiudicazione della concessione, senza che il promotore dell’iniziativa possa vantare alcuna posizione tutelabile e, quindi, ottenere il risarcimento dei danni a titolo di responsabilità precontrattuale”).

[...] si è affermato che “anche dopo la dichiarazione di pubblico interesse dell’opera e l’individuazione del soggetto privato, l’amministrazione può non dare corso alla gara per l’affidamento della relativa concessione, essendo il project financing un istituto giuridico complesso nell’ambito del quale il privato non acquisisce alcun diritto pieno all’indizione della procedura ma una mera aspettativa, condizionata dalle valutazioni di esclusiva pertinenza dell’amministrazione in merito all’opportunità di contrattare sulla base di quella stessa proposta; l’aspettativa del promotore, pertanto non è giuridicamente tutelabile rispetto alle insindacabili scelte dall’amministrazione, in quanto la posizione di vantaggio del soggetto privato acquisita per effetto della dichiarazione di pubblico interesse si esplica solo all’interno della gara una volta che la decisione di affidare la concessione sia stata assunta; in questi termini, la proposta presentata dal privato è oggetto della duplice valutazione discrezionale circa la sussistenza del pubblico interesse: l’amministrazione deve quindi riconoscere che esiste un interesse pubblico alla realizzazione dell’opera e che la sua realizzazione mediante il progetto del privato sia idonea a soddisfarlo; il soggetto individuato come promotore finanziario, benché prescelto, rimane, rispetto al procedimento di affidamento, nella posizione di potenziale concorrente e, come tale, non vanta alcun minimo affidamento idoneo a consolidare una posizione suscettibile di fondare una responsabilità da parte dell’amministrazione” (Cons. Stato, sez. V, 5 gennaio 2024, n. 192)."

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