In tema di gare d'appalto, l’interpretazione della dichiarazione di subappalto necessario deve essere condotta secondo criteri di ragionevolezza e proporzionalità, evitando esiti espulsivi legati a formalismi interpretativi. Qualora l’operatore indichi una percentuale di subappalto riferita all'importo contrattuale complessivo per più categorie, tale dichiarazione deve ritenersi sufficiente a dimostrare la volontà di coprire i requisiti mancanti.

"Ad avviso del Collegio, l’interpretazione degli atti di gara seguita dalla stazione appaltante deve ritenersi ammissibile e coerente con la dizione letterale della dichiarazione di subappalto in questione, nella quale si legge: “L'operatore economico intende subappaltare parte del contratto a terzi? Risposta Si Attività svolta (per questa specifica procedura) LAVORI CATEGORIA OS21 E OG8 Quota (espressa in percentuale) sull'importo contrattuale: 49 […]”. In particolare, deve ritenersi che il riferimento ad entrambe le categorie di lavori, l’indicazione di un’unica percentuale e la specificazione, quale intero di riferimento della predetta percentuale, dell’“importo contrattuale” siano maggiormente coerenti con l’interpretazione seguita dalla stazione appaltante rispetto a quella prospettata dal ricorrente.

Del resto, in tema di dichiarazione di subappalto, è stato affermato in giurisprudenza che “…a fronte di una documentazione di gara (domanda di partecipazione o DGUE) che non contiene la previsione di un’apposita dichiarazione sul ricorso al c.d. subappalto necessario, deve ritenersi a questo fine sufficiente la compilazione del riquadro del DGUE dedicato al subappalto, nel quale è indicata la volontà dell’operatore di subappaltare i lavori di qualificazione necessaria, con l’indicazione delle relative categorie. Tale soluzione è coerente non solo con la dichiarazione resa in sede di DGUE (inequivocabilmente evocativa del ricorso al subappalto necessario per la categoria scorporabile) dalla società appellante, ma anche con il principio del favor partecipationis, che verrebbe vulnerato da una lettura, eccessivamente formalistica, tale da portare all’esclusione dalla gara in assenza di una causa esplicitata, in violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione sancito dall’art. 83, comma 8, del d.lgs. n. 50 del 2016 (cfr art. 10, comma 2, del nuovo codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs 31 marzo 2023, n. 36), e, comunque, all’applicazione di una sanzione sproporzionata e ingiusta rispetto a una dichiarazione sostanzialmente presente nella domanda di partecipazione (in termini Cons. Stato, VII, 6 giugno 2023, n. 5545). Tale è anche l’indirizzo condiviso da alcune pronunce della Sezione (Cons. Stato, V, 22 febbraio 2024, n. 1793; V, 21 febbraio 2024, n. 1743; V, ord. 24 novembre 2023, n. 4736), volte a valorizzare l’effettiva volontà dell’operatore economico, quale desumibile dagli atti di gara, senza che occorra una dichiarazione formalmente differenziata da quella che vale anche per il subappalto semplice, non necessario” (Cons. di Stato, sent. n. 9051/2024).

Nel caso di specie, ad avviso del Collegio, anche in applicazione del principio del risultato di cui all’art. 1 d.lgs. n. 36/2023, si deve ritenere che la dichiarazione di subappalto resa dalla mandataria del RTI controinteressato, per come formulata nella sua dizione letterale (cfr. supra) e letta in relazione alla mancanza in capo a quest’ultima della qualificazione SOA per la categoria “OS21”, rispetti le suesposte indicazioni giurisprudenziali (cfr. sul punto anche Cons. di Stato, sent. n. 5545/2023)."

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