Ai fini della dimostrazione dei requisiti di partecipazione, gli istituti dell'avvalimento e del subappalto qualificante non sono equivalenti e intercambiabili. A differenza dell'avvalimento, che attrae il rapporto con l'impresa ausiliaria nella fase di evidenza pubblica imponendo la produzione in gara del relativo contratto, il subappalto c.d. necessario o qualificante rileva essenzialmente nella successiva fase dell'esecuzione dell'appalto. Ne consegue che, qualora la lex specialis richieda espressamente l'avvalimento per sopperire alla carenza di un requisito professionale, l'operatore non può unilateralmente invocare il subappalto in sua sostituzione. In tale evenienza, l'omessa stipulazione e allegazione del contratto di avvalimento entro i termini di gara integra una carenza sostanziale e non formale, insuscettibile di essere sanata tramite soccorso istruttorio, ostandovi il limite invalicabile del rispetto della par condicio tra i concorrenti.

"Dalla lettura in combinato disposto delle clausole della lex di gara richiamate [...], come affermato dal giudice di primo grado, si evince che il ricorso al subappalto qualificante era previsto solo per la prestazione secondaria [...] e non anche per la prestazione principale in relazione alla quale l’unico istituto ammesso dalla legge di gara per sopperire alla mancanza del requisito di iscrizione all’Albo nazionale dei trasportatori di cose per conto terzi era l’avvalimento operativo (cfr. paragrafo 7 “per i soli lotti nn. 3, 6 ed 8, il concorrente può avvalersi di un’impresa ausiliaria per comprovare il possesso del requisito di cui al punto 6.1 lettera b) (Albo Nazionale degli Autotrasportatori per conto terzi) solo se l’impresa ausiliaria esegue direttamente la prestazione per cui tale requisito è richiesto. In tal caso, l’impresa ausiliaria agisce in qualità di subappaltatore e fermo restando i limiti di cui al successivo paragrafo 8”).

Alla luce del chiaro tenore letterale della legge di gara non appare condivisibile l’interpretazione riproposta dall’appellante anche in sede di appello secondo la quale il subappalto qualificante sarebbe perfettamente sovrapponibile all’avvalimento operativo e sarebbe, pertanto, ammissibile il ricorso al predetto modulo organizzativo alternativo perché condurrebbe al medesimo risultato finale, conserverebbe alla S.A. le stesse garanzie e assicurerebbe la massima partecipazione alla procedura.

Secondo la giurisprudenza di questo Consiglio i due istituti, sebbene connotati dal carattere pro concorrenziale, non sono integralmente sovrapponibili perché “a differenza di quanto accade con l’avvalimento, anche nel caso di subappalto c.d. necessario il rapporto con l’impresa subappaltatrice non viene attratto nella fase della gara, ma (continua a) rileva(re) nella successiva fase dell’esecuzione dell’appalto” (Cons. Stato, V, n. 8223 del 2022), come comprova il fatto che in sede di gara l’ausiliario, a differenza del subappaltatore necessario, deve rendere nota la propria identità, fornire il DGUE e le dichiarazioni di impegno previste dall’art. 104 del d.lgs. n. 36/2023 e che deve essere allegato il contratto di avvalimento in modo da consentire l’immediata verifica dell’idoneità degli impegni verso la S.A..

La censura articolata non è, infine, suscettibile di accoglimento anche in relazione alla dedotta illegittima mancata attivazione del soccorso istruttorio da parte della S.A..

[...]

Qualora fosse consentito, come pretenderebbe l’appellante, di attivare il soccorso istruttorio in fattispecie come quella in esame, in cui come affermato dal giudice di primo grado è “mancata stipula del contratto di avvalimento”, la S.A. darebbe la facoltà all’operatore di formare atti in data successiva a quella di scadenza del termine di presentazione dell’offerta in contrasto con la par condicio."

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