È illegittima l’aggiudicazione di un appalto di servizi in favore di un operatore che dichiari di voler subappaltare il 99% delle prestazioni, configurandosi tale ipotesi come un subappalto totale vietato dall'art. 119 del d.lgs. 36/2023. Sebbene non siano ammissibili limiti quantitativi astratti al subappalto, deve comunque essere garantita l'esecuzione in proprio di una quota non irrisoria della prestazione, per evitare che il subappaltatore si sostituisca integralmente all'aggiudicatario.

"Va premesso che, ai sensi dell’art. 119 del d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36 (d’ora in avanti anche “c.c.p.”), «i soggetti affidatari dei contratti eseguono in proprio le opere o i lavori, i servizi, e le forniture compresi nel contratto. Fatto salvo quanto previsto dall’articolo 120, comma 1, lettera d), la cessione del contratto è nulla. È altresì nullo l'accordo con cui a terzi sia affidata l’integrale esecuzione delle prestazioni o lavorazioni appaltate, nonché la prevalente esecuzione delle lavorazioni relative alla categoria prevalente e dei contratti ad alta intensità di manodopera. È ammesso il subappalto secondo le disposizioni del presente articolo». Il secondo comma prosegue precisando che «il subappalto è il contratto con il quale l'appaltatore affida a terzi l'esecuzione di parte delle prestazioni o lavorazioni oggetto del contratto di appalto, con organizzazione di mezzi e rischi a carico del subappaltatore».

Dall’enunciato normativo è possibile trarre due principi, tra loro correlati. Il primo è quello dell’esecuzione in proprio della prestazione, funzionale ad assicurare che il soggetto selezionato sulla base dei requisiti dichiarati e dell’offerta presentata sia effettivamente quello che esegue la commessa. Il secondo, corollario del primo, è quello per il quale il subappalto può avere ad oggetto una parte delle prestazioni dedotte nel contratto: ciò si evince dalla inequivoca definizione di cui all’art. 119, co. 2, che peraltro ricalca il disposto di cui all’art. 71 della Direttiva 2014/24/UE, ove si discorre di «parti dell’appalto» da «subappaltare a terzi».

Tanto premesso, il Collegio è consapevole che con la sentenza della Sez. V, 26 settembre 2019, resa in causa C-63/18, la Corte di Giustizia ha ritenuto non conforme al diritto unionale l’apposizione di un limite quantitativo alle prestazioni subappaltabili. Tuttavia, non si può ritenere che tale apertura, animata da una comprensibile tensione pro-concorrenziale, possa spingersi fino al punto di consentire un subappalto totale, in violazione del tenore normativo dell’art. 119 c.c.p., nella cui stesura, peraltro, si è tenuto verosimilmente conto della posizione del Giudice europeo.

Se dunque può essere mantenuto fermo il divieto di subappalto totale (T.A.R. Sicilia-Catania, Sez. IV, 16 ottobre 2024, n. 3408), resta da chiedersi quale sia il trattamento da riservare a situazioni – per così dire – limite, come quella di specie, in cui la quota di lavori subappaltabili è prossima alla totalità.

Ovviamente, non è ipotizzabile la fissazione di una soglia astratta, in quanto si tratta di un’impostazione già chiaramente ripudiata dalla Corte di Giustizia. Reputa il Collegio che l’unica soluzione efficacemente praticabile sia quella di una valutazione caso per caso, tesa ad apprezzare se nel concreto assetto esecutivo proposto dal concorrente il subappaltatore si affianchi all’operatore economico oppure sia sostanzialmente destinato a sostituirlo.

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In definitiva, si può concludere che l’offerta avanzata dalla controinteressata tradisca una fattispecie di subappalto integrale, in quanto tale non ammessa dal codice; ne discende che la stessa avrebbe dovuto essere esclusa.

Rispetto a tale soluzione, non è ostativo il principio di tassatività delle cause di esclusione, evocato dal Comune resistente, in quanto il ricorso al subappalto integrale risulta vietato esplicitamente dal disciplinare di gara [...]"

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