La Società Funivie Molise S.p.A. (partecipata della Regione Molise), in data 15/03/2021, ha conferito ad un dipendente di ruolo regionale l’incarico di supporto al Responsabile del procedimento per la realizzazione di interventi di manutenzione straordinaria di impianti funiviari finanziati dalla Regione. L’amministrazione regionale ha autorizzato l’incarico extraistituzionale del proprio dipendente con apposito provvedimento. Con convenzione sottoscritta dalla Soc. Funivie Molise e dall’anzidetto dipendente, in data 24/03/2021, è stato formalizzato l’affidamento dell’incarico di supporto al RUP per il corrispettivo complessivamente stabilito in € 25.289,79, oltre oneri previdenziali e comprensivo di rimborsi spese. Dall’esito dei controlli di 1° livello a cui sono sottoposti gli interventi finanziati con fondi FSC, è tuttavia emerso un esito negativo sull’affidamento del predetto incarico così motivato “..E’ da escludere l’affidamento esterno a dipendenti pubblici di altra pubblica amministrazione, per i quali si deve applicare invece l’affidamento interno, come previsto dall’art. 24 comma 1 lett. c) del D.Lgs. 50/2016…”.
SI CHIEDE, pertanto, se l’incarico conferito ed autorizzato dall’Amministrazione di appartenenza, possa ritenersi legittimamente affidato e, quindi, la convenzione sottoscritta efficace con conseguente rettifica del giudizio espressa nei controlli di 1° livello dal Servizio Rendicontazione, Controllo e Vigilanza della Regione Molise; rispetto al quale non sarebbe, peraltro, applicabile il comma 2 dell’art.113 del D.Lgs 50/2016, il quale troverebbe applicazione per i dipendenti delle Amm.ni aggiudicatrici e non per quelli provenienti da altre Amm.ni.

L'art. 116, comma 6, lett. e) D.Lgs. n. 36/2023 (che, nella sua formulazione, ripropone quanto già previsto dall'art. 102, comma 7, lett. d-bis D.Lgs. n. 50/2016) individua quale causa di incompatibilità "l'aver partecipato alla procedura di gara". A quale "procedura di gara" allude il Legislatore? L'aver ad esempio meramente partecipato alla procedura per l'affidamento della direzione lavori (senza vincere la gara) va o meno intesa come circostanza ostativa - idonea ad integrare la fattispecie di cui all'art. 116, comma 6, lett. e) D.Lgs. n. 36/2023 - relativamente alla partecipazione dell'operatore economico alla successiva gara di collaudo? Si chiede conferma che: - la mera partecipazione alla procedura di affidamento di altri servizi tecnici (es. progettazione/direzione lavori), senza aggiudicazione della stessa (quindi senza sottoscrizione di alcun contratto) non precluda la partecipazione alla successiva gara per l'affidamento del collaudo; - la "procedura di gara" cui allude il Legislatore è quella dei lavori (nella diversa ipotesi di incompatibilità di cui all'art. 116, comma 6, lett. c) D.Lgs. n. 36/2023, è pacifico che l'inciso finale - "esecuzione del contratto" - sia da intendersi riferito all'esecuzione del contratto di lavori) .

L’art. 90, comma 8, del d.lgs. 163/2016 stabilisce che “Gli affidatari di incarichi di progettazione non possono essere affidatari degli appalti o delle concessioni di lavori pubblici, nonché degli eventuali subappalti o cottimi, per i quali abbiano svolto la suddetta attività di progettazione”, salvo che essi –a norma del comma 9- possano dimostrare che da ciò non hanno avuto alcun vantaggio tale da falsare la concorrenza. Si chiede se tale divieto si applichi anche ai soggetti indicati dal concorrente quali progettisti in un appalto integrato a norma dell’art. 53 comma 2 lettera b) e comma 3 del d.lgs.163/2006. A mio modesto parere tale divieto sussiste. Infatti, nel caso in cui alla gara per l’appalto integrato partecipi un raggruppamento temporaneo di imprese, di cui un mandante si occuperà della progettazione dell’intervento, concludo che tale mandante poi non potrà essere subappaltatore nell’ambito del medesimo intervento in quanto affidatario dell’appalto. Analogamente, qualora alla medesima gara partecipi un concorrente singolo che si limiti ad INDICARE nella documentazione di gara il nominativo del soggetto che curerà la progettazione dell’intervento (anziché costituirsi in raggruppamento) non vedo perché quest’ultimo soggetto non debba versare nella stessa condizione di conflitto del progettista facente parte del raggruppamento temporaneo di imprese. Ossia, a mio parere, in situazioni sostanzialmente uguali deve corrispondere un trattamento uguale; di conseguenza, al progettista dell’intervento (sia esso in raggruppamento che meramente indicato come tale nei documenti di gara) non è consentito essere poi subappaltatore nell’ambito del medesimo appalto.

L’art. 90, comma 8, del d.lgs. 163/2016 stabilisce che “Gli affidatari di incarichi di progettazione non possono essere affidatari degli appalti o delle concessioni di lavori pubblici, nonché degli eventuali subappalti o cottimi, per i quali abbiano svolto la suddetta attività di progettazione”, salvo che essi –a norma del comma 9- possano dimostrare che da ciò non hanno avuto alcun vantaggio tale da falsare la concorrenza. Si chiede se tale divieto si applichi anche ai soggetti indicati dal concorrente quali progettisti in un appalto integrato a norma dell’art. 53 comma 2 lettera b) e comma 3 del d.lgs.163/2006. A mio modesto parere tale divieto sussiste. Infatti, nel caso in cui alla gara per l’appalto integrato partecipi un raggruppamento temporaneo di imprese, di cui un mandante si occuperà della progettazione dell’intervento, concludo che tale mandante poi non potrà essere subappaltatore nell’ambito del medesimo intervento in quanto affidatario dell’appalto. Analogamente, qualora alla medesima gara partecipi un concorrente singolo che si limiti ad INDICARE nella documentazione di gara il nominativo del soggetto che curerà la progettazione dell’intervento (anziché costituirsi in raggruppamento) non vedo perché quest’ultimo soggetto non debba versare nella stessa condizione di conflitto del progettista facente parte del raggruppamento temporaneo di imprese. Ossia, a mio parere, in situazioni sostanzialmente uguali deve corrispondere un trattamento uguale; di conseguenza, al progettista dell’intervento (sia esso in raggruppamento che meramente indicato come tale nei documenti di gara) non è consentito essere poi subappaltatore nell’ambito del medesimo appalto.