ESCUSSIONE DELLA GARANZIA DEFINITIVA PER RIFIUTO DI STIPULARE IL CONTRATTO: GIURISDIZIONE ESCLUSIVA DEL GIUDICE AMMINISTRATIVO (103)

Appartiene alla giurisdizione esclusiva del Giudice Amministrativo la controversia avente ad oggetto il provvedimento di escussione della cauzione definitiva adottato dalla Stazione Appaltante quale conseguenza del rifiuto opposto dall'operatore economico alla sottoscrizione del contratto d'appalto. Tale atto non attiene alla fase esecutiva del rapporto, mai sorto, ma alla fase deliberativa dell'aggiudicazione, configurandosi come manifestazione di potere pubblicistico e autoritativo.

"Ne consegue che anche il provvedimento in questione è caratterizzato dall’esercizio di poteri autoritativi, in quanto funzionalmente collegato alla revoca disposta dall’amministrazione, derivandone la giurisdizione del giudice amministrativo.

Ed invero: “-“L'incameramento della cauzione è una conseguenza del provvedimento autoritativo cui accede (decadenza per mancata stipulazione, ovvero, più comunemente, per esclusione dalla gara) ed in questa prospettiva la sua cognizione è attratta alla giurisdizione del giudice amministrativo (mentre esulerebbe dalla sua giurisdizione il sindacato sulla determinazione del quantum, ovvero sui profili attinenti al rapporto garante-creditore)” [Cons. Stato, sez. V, 23 febbraio 2024, n. 1798];

- “in materia di appalti pubblici, la L. n. 205 del 2000, artt. 6 e 7 hanno attribuito alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo tutte le controversie relative alla procedura di affidamento dell'appalto, mentre quelle concernenti la fase di esecuzione del contratto sono devolute alla giurisdizione del giudice ordinario, dato che concernono i diritti e gli obblighi derivanti dal contratto”. Pertanto: “la questione concernente l'incameramento della cauzione non attiene alla fase esecutiva del rapporto (cfr per esempio SU 11142/17), mai sorto, con il concorrente, ma alla fase deliberativa dell'aggiudicazione, in cui si configurano poteri pubblicistici della stazione appaltante”. Ed ancora: “La sorte della cauzione è … dipendente dalla adozione del provvedimento amministrativo di esclusione dalla gara, manifestazione di poteri autoritativi, che ne è il presupposto e alla cui legittimità occorre aver riguardo” (così Cass. civile, sez. un., 11 gennaio 2019, n. 540);

- “La controversia rientra nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo ai sensi dell'art. 133, lett. e), n. 1, Cod. proc. amm. … poiché l'escussione della garanzia per la mancata stipulazione del contratto … è atto della stazione appaltante inerente all'aggiudicazione dell'appalto, che rientra nella fase procedimentale ad evidenza pubblica di scelta del contraente (cfr. Cass., S.U., 27 febbraio 2007, n. 4424)” [Cons. Stato, sez. V, 16 marzo 2018, n. 1695]

- “il provvedimento di escussione della cauzione … in quanto direttamente conseguente a quello di esclusione dalla gara, inerisce alla fase procedimentale di aggiudicazione dell'appalto e si profila esso stesso come atto autoritativo, in ragione del suo collegamento strutturale e funzionale con la delibera di esclusione: la relativa controversia è pertanto da ricondurre a quelle in tema di procedure di affidamento di lavori, servizi o forniture che la L. n. 205 del 2000, art. 6, comma 1, affida alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo” (Cass. civile, sez. un., 27 febbraio 2007, n. 4424)” (Cons. Stato, sez. V, 22 maggio 2025, n. 4424).

Peraltro, la stessa giurisprudenza della Corte di Cassazione in materia riconosce in casi affini la giurisdizione del giudice amministrativo, affermando che “nel caso in cui la domanda di accertamento negativo del diritto della stazione appaltante di escutere la garanzia si fondi sulla contestazione delle ragioni, concernenti la violazione delle regole della procedura concorsuale, poste a fondamento del provvedimento di esclusione dalla gara, deve darsi seguito a quanto queste stesse Sezioni Unite hanno affermato nella sentenza n. 540 del 2019, ossia che, in materia di appalti pubblici, appartiene alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo la controversia avente ad oggetto l'incameramento della cauzione prestata dalla partecipante alla gara, poi esclusa dalla stessa, trattandosi di questione che non attiene alla fase esecutiva del rapporto, mai sorto, ma a quella deliberativa dell'aggiudicazione, in cui si configurano poteri pubblicistici della stazione appaltante, dipendendo la sorte della cauzione dall'adozione del provvedimento amministrativo di esclusione dalla gara, che ne è il presupposto e alla cui legittimità occorre aver riguardo” (Cass. civ., SS.UU., 31 marzo 2021, n. 9005)."

PROPOSTA DI AGGIUDICAZIONE: IN QUANTO ATTO DI NATURA ENDOPROCEDIMENTALE E' PRIVO DI LESIVITA' ATTUALE (17)

È illegittima la dichiarazione di inammissibilità di un ricorso basata sulla mancata tempestiva impugnazione di una nota regionale che esprime una preferenza tecnica e preannuncia la futura adozione di un provvedimento di affidamento, trattandosi di atto endoprocedimentale non suscettibile di autonoma impugnazione.

"l’evidente natura endoprocedimentale dell’atto del 17 febbraio 2025, assimilabile a una proposta di aggiudicazione, privo in sé di lesività e dunque di necessaria (tempestiva) impugnazione (cfr., per la natura della proposta di aggiudicazione quale atto endoprocedimentale, inter multis, nella vigenza del d.lgs. n. 50 del 2016, Cons. Stato, V, 11 gennaio 2022, n. 200; Id. Ad. plen., 26 aprile 2022, n. 7, ove si afferma chiaramente che “la ‘proposta di aggiudicazione’, essendo atto endoprocedimentale, non è suscettibile di autonoma impugnazione”; la dicotomia tra proposta e aggiudicazione, espressiva anche delle distinte competenze amministrative nell’adozione dell’una e l’altra, è confermata anche nel d.lgs. n. 36 del 2023, spec. sub art. 17, comma 5)."

In tema di accesso difensivo, la Stazione Appaltante è tenuta a operare e motivare un bilanciamento tra il diritto di difesa e la tutela del segreto commerciale, non potendo operare oscuramenti documentali privi di un apprezzamento concreto sulle ragioni di riservatezza.

RICORSO APPALTI: E' SUFFICIENTE LA NOTIFICA ALL'AMMINISTRAZIONE CHE HA EMANATO L'ATTO LESIVO (41.2)

"L’art. 41, secondo comma c.p.a. prevede che il ricorso debba essere notificato «alla pubblica amministrazione che ha emesso l’atto impugnato», ossia – nel caso di specie – alla Regione Liguria come correttamente effettuato dalla società ricorrente. Il fatto che la Regione sia il soggetto incaricato dello svolgimento della procedura di gara, come accade peraltro in tutti i casi di procedure gestite da centrali di committenza, non comporta che il ricorso debba essere notificato anche all’amministrazione nell’interesse della quale la procedura è stata svolta.

Come ha chiarito anche l’Adunanza plenaria, «ai sensi dell'art. 41, comma 2, c.p.a ., in caso di impugnazione di una gara di appalto svolta in forma aggregata da un soggetto per conto e nell'interesse anche di altri enti, il ricorso deve essere notificato esclusivamente “alla pubblica amministrazione che ha emesso l'atto impugnato”» (Consiglio di Stato, Ad. plen, 18 maggio 2018, n. 8, punto 6 del diritto). La disposizione di cui all'art. 41 c.p.a., nell'enunciare la regola generale sopra ricordata, positivamente esclude che l'atto introduttivo del giudizio debba essere notificato anche ad amministrazioni od enti che a diverso titolo abbiano avuto modo di partecipare al procedimento.

L’Adunanza plenaria richiama e fa proprio un orientamento giurisprudenziale costante del giudice di appello «che ritiene sufficiente la notifica alla sola amministrazione capofila, che abbia curato la procedura concorsuale attraverso l'emanazione del bando, la costituzione della Commissione giudicatrice l'adozione degli atti di gara e l'emanazione del provvedimento di aggiudicazione. A tale esito appare, infatti, necessario pervenire considerando il rilievo decisivo, ai fini della soluzione del quesito, dell'art. 41 c.p.a, che identifica l'amministrazione cui deve essere notificato il ricorso introduttivo del giudizio esclusivamente in quella che ha emesso l’atto impugnato» (punto 6 del diritto)."

NULLITA' DELLA SENTENZA DI 1° GRADO: IL CONSIGLIO DI STATO RINVIA LA CAUSA AL TAR PER ERRATO ORDINE DI TRATTAZIONE DEI RICORSI (105.1)

Il Collegio ritiene necessario rammentare la pacifica giurisprudenza secondo cui:

a) l'accoglimento del gravame incidentale (escludente) proposto nel contenzioso sui contratti pubblici non determina l'improcedibilità del gravame principale, continuando ad esistere in capo al ricorrente principale la titolarità dell'interesse legittimo strumentale alla eventuale rinnovazione della gara, anche nel caso in cui alla stessa abbiano partecipato altre imprese, sia pure estranee al rapporto processuale (con la conseguenza che il rapporto di priorità logica tra ricorso principale e ricorso incidentale deve essere rivisto rispetto a quanto ritenuto in passato dalla prevalente giurisprudenza e che il ricorso principale deve essere esaminato per primo, potendo la sua eventuale infondatezza determinare l'improcedibilità del ricorso incidentale); in altri termini, l'ordo questionum impone di dare priorità al gravame principale e ciò in quanto, mentre l'eventuale fondatezza del ricorso incidentale non potrebbe in ogni caso comportare l’improcedibilità del ricorso principale, l'eventuale infondatezza del ricorso principale consentirebbe di dichiarare l'improcedibilità del ricorso incidentale, con conseguente economia dei mezzi processuali (tra le altre, Consiglio di Stato sez. IV, 15 settembre 2025, n. 7323);

b) il rapporto di priorità logica tra ricorso principale e ricorso incidentale deve essere rivisto rispetto a quanto ritenuto dalla giurisprudenza sinora prevalente, nel senso che il ricorso principale deve essere esaminato per primo, potendo la sua eventuale infondatezza determinare l’improcedibilità del ricorso incidentale (Consiglio di Stato sez. V, 3 marzo 2022, n. 1536).

Va peraltro osservato che, nel caso qui esaminato, il ricorso incidentale non ha portata escludente, ma è diretto a contestare il punteggio conseguito da Ekene. Ne deriva che l’interesse a ottenere l’esame nel merito del ricorso incidentale è subordinato all’eventuale accoglimento delle impugnazioni proposte dalla ricorrente principale sulle quali (pacificamente) il Giudice deve pronunciarsi.

L’accoglimento dell’appello - nei termini che precedono - conduce alla rimessione della controversia al giudice di primo grado per nullità della sentenza, ex art. 105, comma 1, c.p.a. secondo le statuizioni dell'Adunanza Plenaria di questo Consiglio che - con due recenti pronunce - ha ricondotto all’ipotesi di nullità, con conseguente obbligo di rinvio della causa al primo giudice, la pronuncia che abbia dichiarato il ricorso inammissibile o improcedibile in base a un errore palese, omettendo integralmente l’esame del merito della causa (cfr. Cons. Stato, Ad. Plen., 20 novembre 2024, n. 16, e 15 luglio 2025, n. 10, sia pure - quest'ultima - successiva al passaggio in decisione della presente controversia).