CLAUSOLA COMPROMISSORIA E ONERE DELLA PROVA PER IL RECUPERO DEI MAGGIORI COSTI LEGATI ALL'APPALTO (241)

In tema di appalti pubblici di servizi, la clausola compromissoria inserita nel contratto non è utilmente operante qualora non risulti adottata una preventiva e motivata determinazione dell’organo di governo dell’amministrazione aggiudicatrice, specificamente riferita alla scelta di devolvere ad arbitri le controversie.

Sul piano del merito, l'appaltatore che agisca per il recupero di maggiori costi legati a prestazioni straordinarie o revisione del canone è gravato dall'onere di dimostrare l'esistenza di un procedimento di verifica e l'intervenuta approvazione concordata con l'amministrazione, non essendo sufficiente la mera produzione di fatture non acquisite ritualmente al protocollo dell'Ente.

"[...] la clausola compromissoria inserita in un contratto pubblico non può ritenersi utilmente operante quando non risulti adottata una preventiva e motivata determinazione dell’organo di governo dell’amministrazione, specificamente riferita alla scelta di devolvere ad arbitri le controversie derivanti dall’esecuzione del contratto."

***

"Le fatture poste a fondamento del ricorso monitorio, infatti, non si riferiscono al canone ordinario del servizio, ma ad asseriti maggiori costi sostenuti e ad attività ulteriori che la società avrebbe espletato per garantire l’efficienza del servizio e fronteggiare l’emergenza rifiuti.

Tali importi, tuttavia, avrebbero richiesto una specifica dimostrazione dei presupposti contrattuali della revisione del corrispettivo.

L’art. 21 della convenzione subordinava la revisione del canone alla verifica delle incidenze dei costi della manodopera, dei materiali, dei carburanti e dei lubrificanti, alla trasmissione all’Ente della documentazione probatoria delle variazioni verificatesi durante l’esecuzione del servizio e ad una regolazione concordata tra le parti.

Ne consegue che la società affidataria non poteva unilateralmente procedere all’emissione di fatture per maggiori oneri, dovendo, invece, dimostrare l’esistenza di un procedimento di verifica, l’effettiva incidenza dei costi, la relativa documentazione giustificativa e l’intervenuta approvazione o regolazione concordata con l’amministrazione comunale."

INAMMISSIBILITÀ DELLA COMPENSAZIONE NEL GIUDIZIO DI OTTEMPERANZA PER CREDITI CONTESTATI

Nel giudizio di ottemperanza va escluso l'istituto della compensazione impropria qualora la dichiarazione di estinzione del debito presupponga un accertamento del giudice che travalica i limiti fissati dal contenuto del giudicato. L'Amministrazione non può sospendere il pagamento di un proprio debito a garanzia di eventuali crediti vantati a diverso titolo o derivanti dal medesimo rapporto ma contestati, in quanto il giudice dell'esecuzione non può attribuire diritti nuovi rispetto a quelli riconosciuti con la sentenza da eseguire.

MUTAMENTO DEL DEBITO DOPO IL LODO E INTERESSI AUTOMATICI SULLE SPESE LEGALI

In sede di esecuzione del giudicato, le somme liquidate a titolo di spese giudiziali e di funzionamento del collegio arbitrale producono interessi legali corrispettivi ex art. 1282 c.c. dalla data del passaggio in giudicato del provvedimento fino al saldo effettivo, pur in assenza di una specifica condanna in tal senso nel titolo esecutivo.

IMPUTAZIONE ALLO STATO DELLE OBBLIGAZIONI DERIVANTI DALLE ATTIVITÀ DEL FUNZIONARIO DELEGATO

In sede di giudizio di ottemperanza, l'Amministrazione non può eccepire la compensazione basata su fatti anteriori alla formazione del titolo esecutivo, in quanto coperti dal giudicato; il funzionario delegato per opere di interesse nazionale agisce come organo dello Stato, rendendo il Ministero delegante il legittimo soggetto passivo dell'esecuzione.

CONTROVERSIE RELATIVE A DIRITTI SOGGETTIVI - PUÒ ESSERE DEVOLUTA AD ARBITRI

Tutte le volte in cui la controversia riguardi diritti soggettivi e non involge, se non in via meramente incidentale, l’esame dell’esercizio legittimo del “potere autoritativo connesso alla concessione” - e dunque questioni afferenti ad interessi legittimi, per i quali l’arbitrato non è ammesso - la controversia medesima ben può essere devoluta ad arbitri (fattispecie in materia di accertamento obbligo a eseguire opere di adeguamento e messa in sicurezza discarica).

RICORSO ALL'ARBITRATO - POTERE DECISIONALE DELLA PA

Nello scrutinare la legittimita' costituzionale del divieto di arbitrato nelle controversie relative all’esecuzione di opere pubbliche rientranti nei programmi di ricostruzione dei territori colpiti da calamita' naturali, ai sensi dell’art. 3, comma 2, del decreto-legge 11 giugno 1998, n. 180 (Misure urgenti per la prevenzione del rischio idrogeologico ed a favore delle zone colpite da disastri franosi nella regione Campania) convertito, con modificazioni, dall’art. 1, comma 1, della legge 3 agosto 1998, n. 267, questa Corte ha avuto modo di precisare che «la discrezionalita' di cui il legislatore sicuramente gode nell’individuazione delle materie sottratte alla possibilita' di compromesso incontra il solo limite della manifesta irragionevolezza. Siffatto limite non puo' certo dirsi superato nella specie, considerato il rilevante interesse pubblico di cui risulta permeata la materia relativa alle opere di ricostruzione dei territori colpiti da calamita' naturali, anche in ragione dell’elevato valore delle relative controversie e della conseguente entita' dei costi che il ricorso ad arbitrato comporterebbe per le pubbliche amministrazioni interessate» (sentenza n. 376 del 2001).

A maggior ragione, la scelta discrezionale del legislatore di subordinare a una preventiva e motivata autorizzazione amministrativa il deferimento ad arbitri delle controversie derivanti dall’esecuzione dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi, forniture, concorsi di progettazione e di idee, non è manifestamente irragionevole, configurandosi come un mero limite all’autonomia contrattuale, la cui garanzia costituzionale non è incompatibile con la prefissione di limiti a tutela di interessi generali (ordinanza n. 11 del 2003).

Le medesime esigenze di contenimento dei costi delle controversie e di tutela degli interessi pubblici coinvolti valgono anche in questa materia, nella quale a tali esigenze si accompagna la generale finalita' di prevenire l’illegalita' della pubblica amministrazione. Ad essa è dichiaratamente ispirata la censurata previsione della legge n. 190 del 2012, che non esprime un irragionevole sfavore per il ricorso all’arbitrato, come sostiene il rimettente, ma si limita a subordinare il deferimento delle controversie ad arbitri a una preventiva autorizzazione amministrativa che assicuri la ponderata valutazione degli interessi coinvolti e delle circostanze del caso concreto.

POTERE DI AUTOTUTELA DELLA S.A. - SOGGETTI COMPETENTI A CHIEDERE L'ANNULLAMENTO

Infondato è il motivo mediante il quale il ricorrente lamenta la omessa convocazione della commissione per l’esame dell’esposto da lui presentato per contestare il provvedimento di aggiudicazione.

Al riguardo si osserva infatti che in linea generale l’esame di esposti e rilievi relativi al corretto svolgimento delle operazioni di gara compete in prima battuta all’Amministrazione e per essa al responsabile del procedimento, cui spetta poi di stabilire discrezionalmente se investire l’organo straordinario.

Per quanto riguarda poi la nota con la quale un concorrente preavvisa l’intenzione di proporre ricorso giurisdizionale avverso l’aggiudicazione, da indirizzare al responsabile del procedimento, spetta alla stazione appaltante e non alla commissione stabilire nel termine di 15 giorni se procedere in autotutela (cfr. art. 243 bis codice appalti).

Infine la normativa vigente non garantisce forme di contraddittorio orale con i partecipanti alla gara d’appalto, dopo l’aggiudicazione di questa.

Da disattendere infine è il motivo mediante il quale torna a chiedere il risarcimento dei danni patiti.

Le considerazioni sin qui svolte evidenziano infatti che nel caso all’esame difettano i presupposti per l’attribuzione in capo all’Amministrazione di qualsivoglia responsabilita' a titolo aquiliano.

Sulla scorta delle considerazioni che precedono l’appello va quindi accolto, con riforma della sentenza impugnata e rigetto del ricorso introduttivo.

GIURISDIZIONE GIUDICE AMMINISTRATIVO - AMBITO DI COMPETENZA

La giurisdizione esclusiva del G.A. in materia di appalti pubblici comprende tutti gli atti della procedura di evidenza pubblica, ivi comprese tutte le controversie nascenti dalla mancata esecuzione degli obblighi titolati nell'aggiudicazione definitiva dell'appalto, quali quelli collegati, ad esempio, alla prestazione della garanzia fidejussoria, alla ricezione della consegna dei lavori in via d'urgenza, alla stipulazione e approvazione del contratto nei termini di legge. Sul punto l'art. 244 del D. Lgs. 12 aprile 2006, n. 163 (e prima l'art. 6 della L. 21 luglio 2000 n. 205) devolve alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie relative "a procedure di affidamento di lavori, servizi, forniture, svolte da soggetti comunque tenuti, nella scelta del contraente o del socio, all'applicazione della normativa comunitaria ovvero al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica previsti dalla normativa statale o regionale". Ne consegue che esulano dalla giurisdizione del giudice amministrativo e rientrano in quella del giudice ordinario le liti afferenti ad una fase successiva alla stipula di un contratto di appalto, in quanto investono diritti soggettivi e comunque vicende nelle quali non assumono alcuna incidenza i poteri discrezionali ed autoritativi della p.a. Viceversa rientra nella giurisdizione del giudice amministrativo una controversia inerente una pretesa alla stipulazione del contratto che si fa discendere dall'intervenuta aggiudicazione definitiva della procedura di gara. Ciò in quanto si è appunto in una fase anteriore all’ esecuzione del contratto, regolata da principi di diritto pubblico e in cui l'interesse generale sotteso alla disciplina dei contratti degli enti pubblici e i relativi poteri riconosciuti agli enti stessi non consentono la configurazione di pretese fondate su diritti soggettivi perfetti ma solo posizioni di interesse legittimo al corretto uso di tali poteri.

FALSE DICHIARAZIONI – ANNOTAZIONE NEL CASELLARIO INFORMATICO – ESCLUSIONE DALLE GARE

L’annotazione nel casellario informatico ha un autonomo contenuto lesivo, in base alla espressa previsione dell’art 38 lettera h) del d.lgs. n° 163 del 12-4-2006. Poiche', in base a tale norma, costituisce una autonoma causa di esclusione dalla partecipazione alle gare pubbliche, aver reso, nell’anno antecedente la pubblicazione del bando di gara, false dichiarazioni in merito ai requisiti e alle condizioni rilevanti per la partecipazione “ risultanti dai dati in possesso dell’osservatorio”, è con l’annotazione che si verifica la condizione per cui consegue l’esclusione dalle gare per un anno.

Come per tutti i provvedimenti sanzionatori l’efficacia della sospensione non puo' che decorrere dal momento del provvedimento o, anzi, dalla sua comunicazione al destinatario, trattandosi di provvedimento per sua natura recettizio. La legge n° 15 dell’11-2-2005, che ha introdotto l’art 21 bis nella legge n° 241 del 7-8-1990, ha affermato espressamente, codificando un principio gia' considerato generale dalla dottrina e dalla giurisprudenza amministrativa, che il provvedimento amministrativo, limitativo della sfera giuridica dei privati, acquista efficacia nei confronti di ciascun destinatario con la comunicazione allo stesso effettuata anche nelle forme stabilite per la notifica agli irreperibili nei casi previsti dal codice di procedura civile.

L’annotazione non puo' essere considerata, quando comporti l’esclusione dalle gare per l’anno successivo, altro che una sanzione ulteriore disposta dalla Autorita' di Vigilanza accanto alle misure previste dall’art 6 comma 11 e dall’articolo 48. Pertanto puo' essere legittimamente adottata solo a seguito di un procedimento che assicuri il contraddittorio dell’interessato e la valutazione da parte dell’Autorita' del presupposto per procedere all’annotazione, in particolare in relazione alla falsita' delle dichiarazioni (TAR Lazio, III, sentenza 11068 del 2009; cfr altresi' Cons. Stato, sez. VI, 10 marzo 2009. n. 1414, sulla necessita' dell'interlocuzione con l'impresa in ordine alle irregolarita' riscontrate e alle relative ragioni).

L’annotazione non puo' configurarsi come un atto automatico e dovuto, meramente consequenziale alla comunicazione della esclusione da parte della stazione appaltante.

REVOCA IN AUTOTUTELA - RESPONSABILITA' PRECONTRATTUALE - LIMITI

Non sussiste l'obbligo di comunicare l'avvio del procedimento di revoca di una gara d'appalto ancora in corso di svolgimento in quanto, in questo caso, nessuno dei partecipanti ha acquisito, in relazione allo stato della procedura, una posizione di vantaggio concreta, e comunque tale da far sorgere, nel contesto del procedimento amministrativo in corso, un interesse qualificato e differenziato e quindi meritevole di tutela attraverso detta comunicazione.

La responsabilita' per la revoca della gara da parte dell'Amministrazione, seppure oggettivamente legittima, si costituisce quando il fine pubblico è tuttavia attuato attraverso un comportamento obiettivamente lesivo dei doveri di lealta'. In tale scia anche la revoca legittima degli atti della procedura di gara puo' infatti integrare una responsabilita' della pubblica amministrazione per responsabilita' precontrattuale nel caso di affidamenti suscitati nell’impresa dagli atti della procedura di evidenza pubblica poi rimossi (cfr. Consiglio Stato , sez. V, 08 ottobre 2008, n. 4947). Tale orientamento in sostanza ha operato una scissione fra la legittima determinazione di revocare l'aggiudicazione della gara ed il complessivo tenore del comportamento tenuto dalla medesima Amministrazione nella sua veste di controparte negoziale, non informato alle generali regole di correttezza e buona fede che devono essere osservate dall'Amministrazione anche nella fase precontrattuale (in tal senso: Cons. Stato, Ad. Plen., n. 6 cit.; Cons. Stato Sez. V, 30 novembre 2007, n. 6137; id., Sez. V, 14 marzo 2007, n. 1248).

Le medesime categorie giuridiche ben possono essere estese anche al caso della procedura di gara revocata per motivi di opportunita' amministrativa in una fase antecedente alla aggiudicazione provvisoria. Sulla scia della giurisprudenza piu' avvertita, il Collegio ritiene infatti che possa configurarsi una responsabilita' di carattere precontrattuale in capo all'Amministrazione nelle ipotesi (quale quella oggetto della presente controversia) in cui nel complesso delle circostanze si possa obiettivamente riscontrare il mancato rispetto dei generali canoni di correttezza in contraendo.

ESTINZIONE REATO SU PATTEGGIAMENTO REATO - EFFETTI SULLA DICHIARAZIONE POSSESSO REQUISITI

Non puo' essere esclusa da una gara di appalto una impresa il cui titolare e direttore tecnico sia stato condannato con sentenza di applicazione della pena con il rito del patteggiamento (nella specie per il delitto di lesione personali colpose e per la violazione delle norme sulla prevenzione degli infortuni), nel caso in cui risulti che, con successiva sentenza, siano stati dichiarati estinti ai sensi dell’art. 445, comma 2, c.p.p., i reati.

Il principio della sanabilita' delle irregolarita' formali consente di attenuare il rilievo (solo) di prescrizioni formali che, tuttavia, non incidano sull'assetto sostanziale degli interessi coinvolti nella procedura di gara, ne' alterino le regole riguardanti la par condicio tra i concorrenti, e sempre a condizione che sussistano dubbi sull'esatta portata delle prescrizioni di gara ovvero le stesse possano dar luogo a piu' interpretazioni sugli adempimenti richiesti alle imprese.

CONTRIBUTO AVCP - OMESSA DIMOSTRAZIONE E COMUNICAZIONE

E’ illegittima la clausola della lex specialis di una gara di appalto la quale, nel prevedere che le imprese debbono allegare all’offerta la ricevuta attestante il versamento della somma in favore dell’Autorita' di Vigilanza sui contratti pubblici, stabilisce altresi' che "la mancata dimostrazione dell’avvenuto versamento e della relativa comunicazione all’Autorita' per la Vigilanza è causa di esclusione dalla gara", nella parte in cui prevede l’esclusione anche per la mancata comunicazione del versamento. Non è, infatti, ravvisabile alcun interesse dell’Amministrazione appaltante rispetto ad un adempimento quale la comunicazione del versamento all’Autorita' di Vigilanza, non incidendo cio' sul regolare andamento della gara, sulla tutela delle ragioni sottese all’attivita' dell’Autorita' ne', infine, sulla "par condicio" dei partecipanti alla gara. Non a caso la stessa Autorita' di Vigilanza sui contratti pubblici, nel rispondere ad alcuni quesiti posti alla stessa, ha negato che le stazioni appaltanti possano escludere per un motivo del genere il soggetto partecipante alla gara.

IMPUGNAZIONE AGGIUDICAZIONE PROVVISORIA E DEFINITIVA

L’aggiudicazione provvisoria di un appalto ha natura di atto endoprocedimentale, ad effetti ancora instabili e del tutto interinali, sicche' è inidonea a produrre la definitiva lesione dell'interesse della ditta che non è risultata vincitrice; tale lesione si verifica soltanto con l'aggiudicazione definitiva, per cui la concorrente non aggiudicataria ha non l'onere, bensi' la mera facolta' di impugnare immediatamente l'aggiudicazione provvisoria, salvo l'onere di impugnare la successiva aggiudicazione definitiva (Cons. Stato, sez. V, 14 novembre 2008, n. 5691).

Corollario di tale affermazione, del tutto pacifica in giurisprudenza, è che l'omessa impugnazione del provvedimento di aggiudicazione definitiva rende improcedibile il ricorso avverso l'aggiudicazione provvisoria, dovendosi ritenere che l'aggiudicazione definitiva non è atto meramente confermativo o esecutivo, ma provvedimento che, anche se recepisce integralmente i risultati dell'aggiudicazione provvisoria e pur facendo parte della medesima sequenza procedimentale, comporta comunque una nuova ed autonoma valutazione e, soprattutto una autonoma dichiarazione di volonta' (Cons. Stato, sez. V, 6 febbraio 2007, n. 484, id. 28 maggio 2004, n. 3465; T.A.R. Veneto, sez. I, 6 novembre 2008, n. 3451).

Ne consegue che, una volta che sia impugnata l'aggiudicazione provvisoria, se non viene impugnata quella definitiva, il ricorso diviene improcedibile per sopravvenuto difetto di interesse, atteso che l'annullamento giurisdizionale dell'aggiudicazione provvisoria, non facendo venir meno quella definitiva, non sarebbe di alcuna utilita' al ricorrente (Cons. Stato, sez. IV, 22 giugno 2006, n. 3851; id., sez. V, 11 luglio 2008, n. 3433; T.A.R. Puglia Bari, sez. I, 27 novembre 2008, n. 2686; T.A.R. Toscana, sez. II, 14 marzo 2008, n. 282).

UNICITA’ DELL’OFFERTA

Vige, difatti, in materia di appalti pubblici, il citato principio della unicita' dell’offerta – che impone ai partecipanti alle gare di presentare un’unica proposta tecnica ed economica quale contenuto della propria offerta - il quale risponde non solo alla necessita' di garantire l’effettiva par condicio dei concorrenti, ma soprattutto a quella di far emergere la migliore offerta nella gara, come ben evincesi nei sistemi ad offerta economica nei quali si richiede ai concorrenti di fare la migliore offerta possibile, nel qual caso non avrebbe senso una duplice offerta da parte di un medesimo concorrente, che va dunque esclusa tanto nelle gare regolate dal criterio del prezzo piu' basso, quanto in quelle regolate dal criterio dell’offerta economicamente piu' vantaggiosa, essendo la regola dell’unicita' dell’offerta connaturale al concetto stesso di gara per la migliore offerta, oltre che discendere dal principio di parita' dei concorrenti.

La necessita' di presentare, in sede di pubbliche gare, una sola offerta con un’unica soluzione tecnica ed un unico prezzo ed il fatto che l’Amministrazione sia tenuta a valutare solo proposte cosi' formulate risponde, da un lato, al principio di buon andamento ed imparzialita' dell’azione amministrativa e, dall’altro, all’esigenza di rispettare il principio di imparzialita', poiche' la presentazione di piu' di un’offerta da parte di uno dei concorrenti, attribuendo allo stesso maggiori possibilita' di conseguire l’aggiudicazione dell’appalto attraverso la presentazione di diverse proposte, finirebbe per ledere la par condicio fra i concorrenti.

Ed invero, il principio della unicita' dell’offerta – che si traduce in precise prescrizioni anche sotto il profilo delle forme soggettive di partecipazione alla gara – tende a tutelare il corretto confronto economico delle offerte garantendo la parita' di condizioni tra i partecipanti, indubitabile essendo l’idoneita' della presentazione di diverse proposte economiche e tecniche ad incidere sulla sostanza dell’offerta e sull’assetto di interessi relativo alla gara stessa.

La regola della unicita' dell’offerta, vigente nelle gare pubbliche, oltre che discendere dal principio di parita' tra i concorrenti, è connaturale al concetto stesso di gara, non potendosi quindi ammettere una duplice offerta da parte del medesimo concorrente (TAR Lazio – Roma – Sez. III – 7 luglio 2007 n. 6506; Cons. Stato – Sez. V – 7 febbraio 2002 n. 719), annoverandosi l’esigenza di chiarezza e di certezza degli elementi dell’offerta tra gli interessi di particolare rilevanza che il principio enunciato tende a tutelare.

ANNULLAMENTO AGGIUDICAZIONE - EFFETTI SUL CONTRATTO GIA' STIPULATO

Con sentenza 28 dicembre 2007 n. 27169 la Suprema Corte di Cassazione a Sezioni Unite ha interpretato l’art. 244 del d.lgs n.163 del 2006 nel senso che la giurisdizione del giudice civile sussiste anche quando si tratti di individuare, con statuizioni idonee a passare in giudicato, le conseguenze prodotte sul contratto dalla sentenza amministrativa d’annullamento dell’aggiudicazione della gara. Nell’adeguarsi alla pronunzia, l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato (decisioni n.9 e n. 12 del 2008) ha riconosciuto preclusa alla cognizione del giudice amministrativo l’indagine sulla caducazione del contratto d’appalto che necessariamente precede in via logica il ripristino del ricorrente vittorioso nella posizione di contraente, come previsto dall’art. 35, D.Lgs. n. 80. La dichiarazione d’inammissibilita' della domanda non impedisce all’Amministrazione, in sede d’esecuzione della decisione, di rilevare la sopravvenuta caducazione del contratto e, nell’adottare gli ulteriori provvedimenti (salvi gli effetti autoesecutivi della decisione), di uniformarsi al dictum del giudice.

CRITERI DI VALUTAZIONE DELLE OFFERTE - MOTIVAZIONE

La scelta discrezionale della stazione appaltante di premiare l’offerente un monte ore piu' vicino al valore medio non appare, nei noti limiti in cui siffatta scelta è sindacabile in sede di legittimita', arbitraria o illogica, poiche' indirizzata ad individuare l’efficacia organizzativa dell’impresa con riguardo allo specifico servizio da espletare, ossia la capacita' dell’impresa stessa di ottimizzazione dell’utilizzo del personale in relazione alla distribuzione delle risorse disponibili tra le varie voci dell’offerta nel suo complesso al fine di coniugare nel modo piu' consono la sostenibilita' economica dell’offerta stessa con la sua concreta realizzabilita'.

Sulla questione dell’idoneita' del punteggio numerico a supportare sul piano motivazionale le valutazioni delle commissioni di gara, la giurisprudenza del Consiglio di Stato e, in particolare, della Sezione è giunta, pur dopo iniziali oscillazioni, alla soluzione tendente a coniugare efficienza e razionalita' nella tutela delle parti, pienamente condivisa dal Collegio, secondo cui il solo punteggio numerico puo' essere ritenuto sufficiente, in relazione agli elementi di valutazione dell’offerta economicamente piu' vantaggiosa, quando i criteri prefissati siano estremamente dettagliati, di modo che appunto anche il solo punteggio numerico, di cui sono prestabiliti il minimo e il massimo, sia idoneo a dimostrare la logicita' e congruita' del giudizio tecnico. Altrimenti occorre che, al fine di rendere percepibile l’iter logico seguito, nei verbali siano esposti, se non diffuse argomentazioni relative al contenuto delle varie voci e punti dell’offerta tecnica ed ai singoli giudizi resi, quanto meno taluni elementi che concorrano ad integrare e chiarire la valenza del punteggio e le ragioni dell’apprezzamento sinteticamente espresso con l’indicazione numerica. E’ stato inoltre evidenziato che, ora, il codice dei contratti pubblici affronta in parte detto tema, stabilendo all’art. 83 che la commissione giudicatrice, prima dell’apertura delle buste contenenti le offerte, fissi in via generale i menzionati “criteri motivazionali” ai quali attenersi per attribuire a ciascun criterio e subcriterio di valutazione il punteggio tra il minimo e il massimo prestabiliti dal bando. Al riguardo, è stato affermato come la norma esprima, al tempo stesso, il limite negativo e il potere positivo dell’organo collegiale, nel tentativo di enucleare un delicato punto di equilibrio tra il principio di trasparenza, il quale impone di definire nel bando il peso, anche relativo, attribuito a ciascuno dei criteri di valutazione, e la necessita' che, in ogni caso, anche l’attivita' della commissione sia predefinita nel suo svolgimento. In tale quadro, la formula utilizzata dalla legge sottolinea lo stretto collegamento con la motivazione concreta della valutazione di ciascuna offerta ed il ruolo della commissione, piu' in linea con gli indirizzi espressi dal giudice comunitario (e, giova aggiungere, dal giudice amministrativo nazionale). E’ stato altresi' sottolineato come la previsione di una rete fittissima di criteri e modalita' di attribuzione dei punteggi, spesso incentrata su formule matematiche, renda piu' facile il ricorso alla motivazione espressa con dati numerici (cfr., in tal senso, questa Sez. V, 11 maggio 2007 n. 2355, nonche', in generale, 7 novembre 2007 n. 5776, richiamata dallo stesso Comune appellante).

RICORSO PROPOSTO DALLA CAPOGRUPPO

Il ricorso presentato dalla capogruppo, nella sua qualita', deve considerarsi anche come ricorso presentato in nome proprio poiche' ciascuno dei componenti della costituenda associazione temporanea è dotato di autonoma legittimazione ad impugnare i provvedimenti riguardanti la gara alla quale l’associazione ha partecipato e tale interpretazione è conforme, come gia' rilevato dalla Corte di giustizia, ai principi comunitari (cfr. C.S n. 490/08).

L’art. 84 del D.Lgs. n. 163/06 dispone puntualmente che la nomina dei Commissari e la costituzione della Commissione devono avvenire dopo la scadenza del termine fissato per la presentazione delle offerte. Tale disciplina si applica nel caso in cui il bando di gara è stato pubblicato successivamente all’entrata in vigore del cit. D.Lgs. 163/2006 (art. 253 co. 4), dovendosi, a tal fine, ritenere rilevante la data di effettiva pubblicazione, tanto nella G.U. che nella G.U. della Comunita'.

RAPPORTI TRA AGGIUDICAZIONE PROVVISORIA E DEFINITIVA

L’atto di aggiudicazione definitiva non è meramente confermativo o esecutivo, ma provvedimento che, anche se recepisce integralmente i risultati dell'aggiudicazione provvisoria e pur facendo parte della medesima sequenza procedimentale, comporta comunque una nuova ed autonoma valutazione e, soprattutto una autonoma dichiarazione di volonta'. Non sussiste un obbligo, ma una mera facolta' di impugnare un'aggiudicazione in via provvisoria (essendo un atto indubbiamente lesivo degli interessi di ognuna delle imprese non aggiudicatarie, privandole dell'aspettativa di poter ottenere l'appalto ), dovendo comunque l'interessato proporre un successivo ricorso contro l'aggiudicazione definitiva. Questo secondo provvedimento infatti, ancorche' pienamente conforme al primo, non puo' mai stimarsi alla stregua di un atto meramente esecutivo e confermativo, segnando piuttosto la definitiva conclusione dell'intera sequela procedimentale ad esso presupposta e postula una rinnovata valutazione degli atti di gara e delle vicende immediatamente successive alla conclusione dei lavori della commissione giudicatrice; esso dunque va sempre fatto oggetto di impugnazione autonoma, anche mediante la proposizione di motivi aggiunti cc.dd. "estensivi" , a pena d'improcedibilita' del ricorso gia' rivolto contro l'aggiudicazione provvisoria.

L'autonomia del provvedimento di aggiudicazione provvisoria di un contratto con la p.a. rispetto a quello di aggiudicazione definitiva non preclude la possibilita' per il giudice di appello di pronunciare sul ricorso proposto avverso la sentenza del giudice di primo grado relativa all'aggiudicazione provvisoria, ancorche' sia pendente presso lo stesso Tar il ricorso avverso l'aggiudicazione definitiva, atteso che la separata trattazione processuale dei due gravami non ingenera il rischio di un potenziale conflitto di interessi ma puo' al limite condurre o a una declaratoria di sopravvenuto difetto d'interesse a coltivare il ricorso ancora pendente presso il giudice di primo grado ovvero ad un rinnovato appello al Consiglio di Stato avverso la successiva decisione dal primo emessa (Consiglio Stato , sez. V, 22 novembre 2005 , n. 6487). L’interesse idoneo a sorreggere l’impugnativa si sposta dal giudizio sull’aggiudicazione provvisoria a quello sull’aggiudicazione definitiva. In altri termini, è nell’ambito di quest’ultimo giudizio che detto concorrente puo' utilmente ottenere la tutela della propria posizione soggettiva. Inoltre, l’autonomia del provvedimento di aggiudicazione definitiva, rispetto a quello di aggiudicazione provvisoria, a parer del Collegio comporta la possibilita' che il giudizio sulla prima possa prescindere da quello gia' eventualmente espresso sulla seconda, sicchè nella specie, non è ipotizzabile un conflitto di giudicati fra le decisioni riguardanti i due diversi momenti della aggiudicazione di una gara. Difatti, i due ricorsi proposti dai ricorrenti (l’uno avverso l’aggiudicazione provvisoria e l’altro avverso l’aggiudicazione definitiva) non possono ritenersi identici, non essendovi assoluta corrispondenza fra gli elementi identificativi delle rispettive relative azioni (soggetti, causa pretendi e "petitum"). Tale circostanza consente al giudice dell’aggiudicazione definitiva la possibilita' di discostarsi dai principi espressi dal giudice dell’aggiudicazione provvisoria, senza che cio' determini un conflitto tra giudicati ma, al piu', un sopravvenuto diverso orientamento giurisprudenziale. Quest’ultimo, come affermato da orientamento dal quale non vi è motivo per discostarsi, non puo' determinare un conflitto di giudicati che possa dar luogo alla revocazione ex art. 395 c.p.c., dato che il conflitto si verifica solamente in presenza di contrastanti pronunce in ordine a controversie proposte dalle stesse parti ed aventi identico oggetto (per tutte: Consiglio Stato , sez. IV, 30 maggio 2001 , n. 2937).

In tema di lavori relativi a beni culturali, la specifica previsione di cui al citato art. 200 è norma autoapplicativa, nel senso che opera indipendentemente da una sua espressa previsione da parte della lex specialis di gara ed introduce un requisito di partecipazione e non anche di aggiudicazione, per cui l'impresa concorrente è obbligata, sin dalla fase anteriore all'apertura delle offerte ed a pena di esclusione, a far conoscere direttamente la sua posizione rispetto alle qualificazioni concernenti l’esecuzione di opere e/o lavori su beni culturali. Del resto, proprio con riguardo al rapporto tra bando di gara e norme imperative esterne la giurisprudenza ha chiarito ( C.d.S. sez. 5^ n. 7555/2004) che nel caso in cui siano state violate, in ipotesi, norme inderogabili per legge (quali devono ritenersi quelle in materia di beni culturali), applicabili alla procedura di gara, l'esclusione dell'offerta va disposta anche in assenza di una puntuale sanzione espulsiva inserita nella lex specialis di gara, allorche' si tratti di norme cogenti e di stretta interpretazione (cfr. C.d.S. sez. 5^ 15 aprile 2004 n. 2160). Puo', pertanto, nella fattispecie, applicarsi il principio di eterointegrazione del bando di gara sotto forma di applicazione cogente delle norme esterne che stabiliscono limiti in ordine alla valida formulazione dell'offerta, indipendentemente dal loro richiamo espresso nella lex concorsualis. A cio' aggiungasi che , nella specie, il Collegio ritiene che il bando di gara, nella parte in cui ha previsto la possibilita' di “scorporabilita' e subappaltabilita'” delle opere di categoria OS2, intendesse riferirsi alla possibilita' prevista dal citato art. 37 il quale prescrive, con riferimento alle opere speciali, che i soggetti che non siano in grado di realizzare le predette componenti sono tenuti a costituire, ai sensi del presente articolo, raggruppamenti temporanei di tipo verticale, disciplinate dal regolamento che definisce altresi' l'elenco delle opere di cui al presente comma.

RICORSO ALLA PROCEDURA NEGOZIATA - LIMITI

Il ricorso alla procedura senza pubblicazione del bando di cui all'art. 57 comma 2, lett. c), del D.Lgs. 163/2006 trova fondamento nella presenza di circostanze eccezionali che non consentano l'indugio degli incanti e della licitazione privata, previa esposizione delle ragioni giustificative della deroga, e a condizione che l'estrema urgenza risulti da eventi imprevedibili per la stazione appaltante e non dipenda invece da un ritardo di attivazione dei procedimenti ad essa.

Sono inammissibili, per difetto di interesse, le censure proposte con il ricorso giurisdizionale dal soggetto che ha partecipato ad una gara a trattativa privata, qualora siano dirette a contestare l'utilizzo di tale strumento di scelta del contraente per difetto delle necessarie condizioni legittimanti, in considerazione del fatto che, con la domanda di partecipazione alla gara, il partecipante medesimo ha evidenziato chiaramente e univocamente la volonta' di accettare la tipologia di gara scelta dall'Amministrazione procedente (cfr. T.A.R. Piemonte, sez. II, 11 giugno 2008 n. 1351; T.A.R. Sardegna, sez. I, 23 dicembre 2005 n. 2445; T.A.R. Puglia, Bari, sez. I, 5 gennaio 2005 n. 4).Tuttavia soltanto alla partecipazione – senza riserve – ad una procedura negoziata puo' accedere l'inammissibilita', per intervenuta acquiescenza, delle censure fondate sull'assenza delle condizioni legittimanti l'impiego di tale metodo di contrattazione; e sempre purche' l'interesse azionato non sia correlato all'aggiudicazione in se' (il che avrebbe giustificato l'impugnazione congiunta del bando di gara e degli atti conclusivi della selezione), ma alla scelta iniziale di assegnare mediante tale tipologia di selezione il contratto in considerazione (cfr., in termini, T.A.R. Sicilia, Palermo, sez. I, 19 gennaio 2006 n. 145; T.A.R. Emilia-Romagna, Parma, 22 giugno 2004 n. 360). Nella fattispecie in cui la ricorrente non ha partecipato alla procedura negoziata indetta dall’organismo commissariale, alla mera richiesta di essere invitata non puo' fondatamente ricongiungersi, con carattere di univoca concludenza, una valenza abdicativa (veicolata da una condotta asseritamente acquiescente) ai fini della contestazione in sede giudiziale dei relativi presupposti giustificativi.

VINCOLO CONTRATTUALE

Nella stipulazione di appalti con la pubblica amministrazione, realizzata attraverso il sistema dell'aggiudicazione a seguito di incentivi pubblici o di licitazione privata, non è dalla formale sottoscrizione del contratto, avente natura meramente riproduttiva dell'incontro dei consensi gia' realizzatosi con la conclusione della procedura di aggiudicazione, bensi' dalla definitiva aggiudicazione con cui si conclude la procedura che deriva il perfezionamento del vincolo contrattuale.

PLURALITA' DI OFFERTE PER UNICO APPALTO SUDDIVISO IN PIU' LOTTI - LIMITI

E’ principio consolidato quello secondo cui ad un pubblico appalto ogni concorrente deve presentare un’offerta unica (V. ora art. 11, comma 6, D. L.vo 12 aprile 2006 n. 163 ) in modo da consentire una comparazione delle diverse proposte che veda le diverse imprese partecipanti in posizione di parita'. La presentazione di una offerta capace di conseguire l'aggiudicazione, infatti, è il frutto di una attivita' di elaborazione nella quale l'impresa affronta il rischio di una scelta di ordine tecnico, che la stazione appaltante rimette alle imprese del settore, ma che comporta una obiettiva limitazione delle possibilita' di vittoria. La presentazione di una pluralita' di offerte o di offerte alternative si risolve, invece, nella opportunita' di sfruttare una pluralita' di opzioni, che deve essere garantita a tutte le partecipanti in nome della par condicio, e pertanto deve essere espressamente prevista nella disciplina di gara (Cfr. le decisioni della Sezione Cons. St. Sez. V, 9 giugno 1998 n. 336 e 7 ottobre 2002 n. 5278; nonche' per quanto concerne specificamente gli appalti pubblici di forniture l’art. 20 D. L.vo n 24 luglio 1992 n. 358 e successive modificazioni).

Nel caso di specie, il Giudicante ha censurato il comportamento della Stazione Appaltante, la quale aveva accolto una pluralita' di offerte di una impresa partecipante per un unico appalto suddiviso in piu' lotti, pur in assenza di espressa previsione nel bando di gara in tal senso.

IMPUGNAZIONE AGGIUDICAZIONE - TERMINI

Per il decorso dei termini impugnatori è irrilevante la pubblicazione dell’aggiudicazione definitiva sull’albo dell’ente, stante l’obbligo, sancito dall’art. 79 del Codice dei Contratti Pubblici, di comunicare l’avvenuta aggiudicazione individualmente al concorrente che segue nella graduatoria.

IMPUGNAZIONE AGGIUDICAZIONE DEFINITIVA - TERMINE

L’onere dell’impresa di impugnare tempestivamente gli atti della procedura di evidenza pubblica (ad eccezione della esclusione dalla stessa e delle clausole del bando che rendano impossibile la partecipazione alla gara) sorge solo a seguito dell’emanazione del provvedimento di aggiudicazione definitiva (cfr. da ultimo Cons. St., sez. V, n. 1331 del 2008).

È irrilevante la pubblicazione dell’aggiudicazione definitiva sull’albo dell’ente stante l’obbligo, sancito dall’art. 79 del codice dei contratti pubblici, di comunicare l’avvenuta aggiudicazione individualmente al concorrente che segue nella graduatoria.

ATI - IMPUGNAZIONE - LEGITTIMAZIONE ATTIVA

Deve ritenersi sussistente la legittimazione attiva dell'impresa singola facente parte di un raggruppamento temporaneo di imprese, mandataria o mandante, sia che quest'ultimo si sia gia' costituito al momento di presentazione dell'offerta, sia che debba costituirsi all'esito dell'aggiudicazione, non esistendo nell’ordinamento alcuna disposizione che stabilisca, con riguardo alle procedure concorsuali, che il ricorso giurisdizionale avverso gli atti di una gara per l'aggiudicazione di un pubblico appalto debba essere proposto unicamente da tutti i membri di un raggruppamento temporaneo di imprese costituito o costituendo (cfr. ex plurimis, Cons. Stato, Sez. V, 12.2.2007, n.593).

L’obbligo motivazionale puo' ritenersi adempiuto, in caso di gare da aggiudicarsi con il metodo dell’offerta economicamente piu' vantaggiosa, con pieno soddisfacimento dell’interesse ad esso sotteso, mediante il riferimento ad un mero punteggio numerico tale da rendere percepibile l'iter logico seguito dall'organo giudicante, allorquando la motivazione dei giudizi sia ricavabile da criteri prefissati di valutazione sufficientemente dettagliati dal bando e dal capitolato di gara che contengano puntuali griglie di valutazione riferite ai diversi aspetti dell'offerta.

In materia di cessione di ramo d’azienda e trasferimento dei requisiti in capo dal cessionario soprattutto in relazione alla partecipazione a pubblica gara ed al conseguito possesso di tali requisiti da parte del soggetto acquirente, occorre affermare che la cessione determina il sub-ingresso del cessionario nel complesso dei rapporti, attivi e passivi, del cedente, ricomprendente anche il possesso di titoli, referenze o requisiti specifici maturati nello svolgimento dell'attivita' ceduta.

SETTORI SPECIALI - DISCIPLINA APPLICABILE E GIURISDIZIONE

Per effetto del combinato degli articoli 207, comma 2, lett. b), e 213 del codice dei contratti pubblici – una societa' concessionaria della gestione di aeroporti, ove anche dovesse esserne esclusa la natura di amministrazione aggiudicatrice o di impresa pubblica, è ente aggiudicatore in quanto annovera tra le proprie attivita' quelle concernenti “porti e aeroporti” ed opera in virtu' di un diritto esclusivo concesso dall’autorita' competente. In tale qualita', la societa' è comunque tenuta all’applicazione della parte III del codice, avente ad oggetto i “contratti pubblici di lavori, servizi e forniture nei settori speciali”. La controversia all’esame – proprio in quanto relativa ad una procedura svolta da un soggetto tenuto, nella scelta del contraente, “all'applicazione della normativa comunitaria ovvero al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica previsti dalla normativa statale o regionale” – è devoluta alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo (art. 244 del codice dei contratti pubblici).

In attuazione di tale norma l’articolo 43, comma 1, del decreto del Presidente della Repubblica 28 dicembre 2000, n. 445 (“Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di documentazione amministrativa”, espressamente richiamato al punto 19.2 del disciplinare) – dispone che le amministrazioni “non possono richiedere atti o certificati concernenti stati, qualita' personali e fatti che risultino elencati all'art. 46, che siano attestati in documenti gia' in loro possesso o che comunque esse stesse siano tenute a certificare”: in tali ipotesi le amministrazioni sono tenute a provvedere, su indicazione dell’interessato, all’acquisizione diretta delle informazioni contenute nei documenti dalla stessa posseduti.

Gli artt. 18, comma 2, della legge 7 agosto 1990, n. 241, e 43 del D.P.R. 28 dicembre 2000, n. 445, non solo consentono, ma, a ben vedere, impongono alle amministrazioni procedenti di acquisire d'ufficio i documenti, necessari all'istruttoria, gia' in loro possesso, in coerenza con le esigenze di semplificazione amministrativa ed in ossequio al divieto di aggravamento del procedimento” (Cons. St., Sez. IV, 16 luglio 2007, n. 4011, ove, con riguardo agli articoli richiamati, si aggiunge che “i caratteri generali della formulazione delle menzionate disposizioni, l'insussistenza, nelle stesse, di espresse deroghe od eccezioni al loro ambito d'applicazione oggettivo e, soprattutto, l'assenza, nella normativa che disciplina le procedure di affidamento di appalti pubblici, di previsioni speciali che impediscano espressamente l'acquisizione degli attestati in possesso delle amministrazioni aggiudicatici precludono, per un verso, un'esegesi della normativa citata che escluda dal suo perimetro applicativo le procedure di aggiudicazione di contratti pubblici ed impongono, per un altro, di interpretarla ed applicarla, anche in ossequio al principio del favor partecipationis ed in conformita' ai recepiti principi, ivi consacrati, di semplificazione amministrativa, a tale tipologia di procedimenti”).

RISOLUZIONE RAPPORTO CONTRATTUALE - GIURISDIZIONE

Esula dalla giurisdizione del giudice amministrativo per ricadere in quella del giudice ordinario la controversia scaturente da provvedimento con il quale il Comune ha disposto di risolvere il rapporto contrattuale per l’esecuzione dei lavori a seguito del rifiuto da parte dell’aggiudicatario di stipulare il contratto, la Stazione appaltante non ha agito in sede di autotutela, nell’esercizio di poteri pubblicistici a fronte dei quali siano configurabili posizioni del privato di interesse legittimo, avendo invece inteso prendere atto della volonta' dell’aggiudicataria di sottrarsi alla stipulazione del contratto, cioè ha posto in essere un atto cosiddetto paritetico, mentre la Societa', ritenendo che il Comune sia rimasto inerte per oltre sessanta giorni dalla data in cui l’aggiudicazione doveva intendersi divenuta definitiva, ha esercitato il diritto potestativo previsto dal citato art. 109 del D.P.R. 21 dicembre 1999 n. 554, a tal fine notificando apposito atto contenente la dichiarazione di volersi sciogliere da ogni impegno e la richiesta di rimborso delle spese sostenute per l’esecuzione anticipata di lavori.

Ora, come la Sezione ha avuto modo di affermare in fattispecie del tutto analoga, in tal caso non sussiste la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo di cui agli artt. 6, comma 1, della legge 21 luglio 2000 n. 205 e 33, comma 2, del D. Lgs. 31 marzo 1998 n. 80, come sostituito dall’art. 7 della stessa legge n. 205 del 2000, poiche' tali disposizioni si riferiscono alle controversie relative alle procedure di affidamento di lavori, servizi o forniture, ossia alla fase di evidenza pubblica concernente la scelta del privato contraente, che si conclude con l’aggiudicazione definitiva, e non includono la successiva fase che termina con la stipula del contratto; fase, quest’ultima, in ordine alla quale occorre di volta in volta accertare la consistenza delle posizioni soggettive investite al fine di applicare l’ordinario criterio di riparto della giurisdizione, tenuto anche conto che, come precisato con la sentenza 6 luglio 2004 n. 204 dalla Corte costituzionale, è escluso che nel vigente assetto costituzionale sia sufficiente un generico coinvolgimento dell’interesse pubblico nella controversia affinche' questa sia devoluta in via esclusiva al giudice amministrativo (cfr. questa Sez. V, 29 novembre 2004 n. 7772).

In detta fase, successiva a quella di evidenza pubblica, rientra evidentemente la vicenda in esame, a cui ha fatto seguito la segnalazione all’Osservatorio come mera conseguenza notiziale riguardante un’impresa qualificata, nella quale per quanto suesposto non possono che essere individuate posizioni di diritto soggettivo da entrambe le parti contendenti.

Pertanto, non resta al Collegio che dichiarare il difetto di giurisdizione amministrativa e, di qui, disporre l’annullamento senza rinvio della sentenza appellata.

DIMOSTRAZIONE DI SERVIZIO ANALOGO

In tema di dimostrazione di un servizio analogo nel triennio antecedente, nel caso di specie, le regole di gara (non attinte da specifica censura e, comunque, del tutto ragionevoli nella parte considerata) richiedevano che la rappresentazione del servizio analogo fosse puntuale con riferimento a tutte le fasi richieste. In un tale contesto, il Collegio non puo' che condividere la conclusione raggiunta dal primo giudice: dal fatturato non è possibile desumere con la necessaria chiarezza le attivita' effettivamente e correttamente svolte nel pregresso servizio analogo. Un tale metodo di dimostrazione, infatti, non è idoneo a garantire (come avviene, ad esempio, in presenza di un certificato di specifica e corretta esecuzione) l’effettiva consistenza (per natura e per qualita') del servizio pregresso.

Il Consiglio precisa inoltre che, la legittimazione a contestare le operazioni di gara spetti al solo concorrente che vi abbia partecipato e tale posizione non puo' essere riconosciuta al soggetto che, come nella specie, ne sia stato legittimamente escluso. Nel caso, infatti, di esclusione legittima non vi è alcuna differenza tra il concorrente escluso e l’operatore che non ha partecipato.

ANNULLAMENTO AGGIUDICAZIONE - EFFETTI CONFORMATIVI DELLA SENTENZA

Gli ultimi orientamenti giurisprudenziali sia della Corte di Cassazione sia del Consiglio di Stato (v. S.U. 27169/07 e A.P. 9/08) precludono al Collegio di pronunciare con effetti di giudicato sul negozio eventualmente stipulato dal Comune.

Lo impone il ritenuto difetto di giurisdizione in materia, considerata appartenente al solo Giudice ordinario, in base ai noti ed ordinari criteri di riparto.

Tuttavia, pur ritenendo il Collegio di non disattendere l’orientamento delle Supreme Magistrature Ordinarie ed Amministrative (sulla condivisibilita' del quale, tuttavia, qualche dubbio è stato gia' avanzato), non puo' ritenersi precluso al Giudice della controversia di specificare quali siano gli effetti conformativi della sentenza.

Cio' risulta del tutto coerente con quanto ritenuto dall’Adunanza Plenaria 9/08 in tema di poteri del Giudice Amministrativo in ordine all’ottemperanza al giudicato di annullamento dell’aggiudicazione.

Citando testualmente la decisione appena menzionata, infatti, “ la sentenza di annullamento della aggiudicazione determina in capo all’amministrazione soccombente l’obbligo di conformarsi alle relative statuizioni, nell’ambito degli ulteriori provvedimenti che rimangono salvi ai sensi dell’art. 26 della legge n. 1034 del 1971: in altri termini, l’annullamento dell’aggiudicazione è costitutivo di un vincolo permanente e puntuale sulla successiva attivita' dell’amministrazione (Cons. Stato, Ad. Plen. 19 marzo 1984, n. 6), il cui contenuto non puo' prescindere dall’effetto caducatorio del contratto stipulato.

In sede di esecuzione della sentenza, pertanto, l’amministrazione non puo' non rilevare la sopravvenuta caducazione del contratto conseguente all’annullamento dell’aggiudicazione (secondo quanto, del resto, ribadito dalla Corte di Cassazione, sez. I, 15 aprile 2008, n. 9906), similmente a quanto avviene nel caso di annullamento di una graduatoria di un pubblico concorso che comporta la caducazione degli effetti del contratto di lavoro su di essa fondato, ovvero di annullamento di una concessione di un bene o di un servizio pubblico che comporta la caducazione degli effetti dell’accordo accessivo.

Anche nell’emanare i provvedimenti ulteriori che conseguono all’effetto caducatorio dell’annullamento dell’aggiudicazione della gara, l’amministrazione deve tenere conto dei principi enunciati nella sentenza di annullamento e delle conseguenze giuridiche determinate dal suo contenuto ed orientare conseguentemente la sua ulteriore azione.

Ove poi l’amministrazione non si conformi puntualmente ai principi contenuti nella sentenza oppure non constati le conseguenze giuridiche che da essa discendono, ovvero ancora nel caso di successiva sua inerzia, l’interessato puo' instaurare il giudizio di ottemperanza, nel quale il giudice amministrativo - nell’esercizio della sua giurisdizione di merito - ben puo' sindacare in modo pieno e completo (e satisfattivo per il ricorrente) l’attivita' posta in essere dall’amministrazione o anche il suo comportamento omissivo, adottando tutte le misure (direttamente o per il tramite di un commissario) necessarie ed opportune per dare esatta ed integrale esecuzione alla sentenza e per consentire una corretta riedizione del potere amministrativo.”

Se dunque, la p.a. è tenuta a conformarsi puntualmente al giudicato ed a trarne tutti gli effetti in sede esecutiva, restando demandata al giudizio di ottemperanza la valutazione dell’attivita' conseguente dell’Amministrazione, non puo' precludersi al Giudice della cognizione di specificare puntualmente quale sia l’effetto conformativo della sentenza, anche a fini collaborativi con l’amministrazione stessa ed al fine di evitare futuro contenzioso.

Pertanto, la pa., in esecuzione della presente sentenza sara' tenuta a dichiarare caducato (v. Cass 9906/08) il contratto eventualmente stipulato (la circostanza non è certa, essendo stata allegata dalla ricorrente in sede di discussione, senza ulteriori precisazioni) ed a bandire nuovamente la gara.

NOMINA DELLE COMMISSIONI DI GARA - COMPETENZA

La nomina delle commissioni di gara è competenza dei dirigenti, ai sensi dell'art. 107, commi 2, 3 e 5, d.lgs. n. 267/2000. L'art. 107, comma 3, lett. b), d.lgs. cit., infatti, attesta che sono attribuiti ai dirigenti tutti i compiti di attuazione degli obiettivi e dei programmi definiti con gli atti di indirizzo, tra cui la responsabilita' delle procedure d'appalto e di concorso. Tra queste rientra senza dubbio anche la nomina della commissione di gara (v. in tal senso TAR Piemonte Torino, sent. n. 1864/06, T.A.R. Campania Napoli, sent del 2003, n. 15430, TAR Molise sent. n. 873/05). D’altro canto, anche il solo dato testuale dell’art. 84 d.lgs. 163/06 non consente di giungere a conclusioni di segno difforme in quanto attribuisce la nomina della commissione al soggetto competente ad effettuare la scelta dell’aggiudicatario, id est il Dirigente.

La giurisprudenza è costante nel ritenere, in applicazione dei principi dettati dall'Adunanza plenaria n° 1 del 2003 che l'atto di nomina di una Commissione di gara non sia impugnabile in via autonoma in quanto non immediatamente suscettibile di ledere la posizione dei partecipanti alla procedura. Il provvedimento di nomina della commissione giudicatrice di una gara, pertanto, puo' essere impugnato dal partecipante alla selezione che si ritenga leso nei suoi interessi solo nel momento in cui, con l'approvazione delle operazioni concorsuali e la nomina dell’aggiudicatario, si esaurisce il relativo procedimento amministrativo e diviene, pertanto, compiutamente riscontrabile la lesione della sfera giuridica dell'interessato.

L'art. 84 comma 10 del d.lgs. n° 163/2006 prevede espressamente che la nomina dei commissari e la costituzione della commissione debbano avvenire dopo la scadenza del termine fissato per la presentazione delle offerte.

IMPUGNAZIONE TRATTATIVA PRIVATA - INTERESSE A RICORRERE

E’ affermazione invero pacifica in giurisprudenza l’affermazione del difetto di interesse del partecipante a trattativa privata non aggiudicatario a contestare l’impostazione della gara secondo il suddetto schema (da ultimo C. di S., V, 9 ottobre 2003, n. 6072).

Infatti, tutti coloro che siano stati ammessi alla trattativa privata non solo non subiscono un danno dalla sua impostazione; ottengono anzi un vantaggio, consistente in una maggiore possibilita' di aggiudicazione del contratto, dovuta alla restrizione della concorrenza, propria di tali procedure.

IMPUGNAZIONE AGGIUDICAZIONE PROVVISORIA

Il concorrente non aggiudicatario ha la facolta', ma non l’onere, di impugnare l'aggiudicazione provvisoria, ben potendo optare per la diversa soluzione di impugnare la successiva aggiudicazione definitiva; l'aggiudicazione provvisoria non è, infatti, l'atto conclusivo del procedimento, bensi' atto preparatorio che produce solo effetti prodromici e, di conseguenza, non vi è un onere di immediata impugnazione della stessa (cfr., fra tutte, Cons. Stato, sez. VI, 20 febbraio 2008, n. 588; Cons. Stato, IV, n. 6456/2006; Id., sez. V, n. 484/2007; Id., sez. VI, n. 7802/2004) per cui ne discende sul piano processuale che il termine per impugnare la definizione del procedimento di selezione pubblica di un contraente della Pubblica Amministrazione decorre, di regola, dalla piena conoscenza dell'aggiudicazione definitiva (Cons. Stato, sez. V, 11 maggio 2004, n. 2951; Cons. Stato, sez. V, 29 luglio 2003, n. 4327).

TERMINE IMPUGNAZIONE DETERMINAZIONI AMMINISTRATIVE

La presenza di rappresentanti delle ditte concorrenti alle sedute di gara non integra gli estremi della piena conoscenza degli atti adottati durante le sedute medesime ai fini della decorrenza del termine di decadenza stabilito dalla legge per l'impugnazione delle relative determinazioni assunte dall'organo di gara e dell'atto finale del sub procedimento di valutazione delle offerte dei concorrenti, tenuto anche conto che, in materia di aggiudicazione di un contratto della P.A., il termine per ricorrere non decorre dall'aggiudicazione provvisoria, ma da quella definitiva, dal momento che la prima comporta soltanto effetti prodromici, per cui ne consegue che in occasione dell'impugnazione dell'aggiudicazione definitiva possono essere fatti valere anche vizi propri di quella provvisoria (Cons. Stato Sez. V, 11 maggio 2004 n. 2951; id., 29 luglio 2003 n. 4327; T.A.R. Lazio, Sez. II, 19 giugno 2006 n. 4814; T.A.R. Campania Napoli, sez. I, 02 luglio 2007, n. 6416).

In tema di criteri di aggiudicazione, nel caso di aggiudicazione attraverso il criterio dell’offerta economicamente piu' vantaggiosa è consentito alle imprese proporre variazioni migliorative al progetto dell’Amministrazione, purche' non si alterino i caratteri essenziali delle prestazioni richieste dalla lex specialis, onde non ledere la par condicio. In ogni caso, affinche' la proposta sia ammissibile, le imprese concorrenti non possono proporre soluzioni che si traducano in una diversa ideazione dell’oggetto del contratto e che, quindi, si pongano come del tutto alternative rispetto al progetto base, sempre che l’offerente dia contezza delle ragioni che giustificano l’adattamento proposto e si dia la prova che la variante garantisca l’efficienza del progetto e le esigenze della P.A. sottese alla prescrizione variata, restando le valutazioni relative affidate, con ampio margine di discrezionalita', alla commissione di gara (Cons. Stato, Sez. V, 19 febbraio 2003, n. 923; Sez. V, 9 febbraio 2001, n. 578).

STIPULA CONTRATTO - DISCREZIONALITA' P.A. E BUONA FEDE

Secondo il costante orientamento giurisprudenziale deve riconoscersi la liberta' dell'Amministrazione di non dare corso all'aggiudicazione con la stipula del contratto "quando sopravvenute e preminenti esigenze di interesse pubblico giustifichino tale scelta" (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 28 maggio 2004 n. 3463, 24 ottobre 1996 n. 1263, Sez. VI, 29 marzo 1996 n. 518 e 30 aprile 1994 n. 652 nonche' T.A.R. Campania, Napoli, Sez. I, 8 febbraio 2006 n. 1794 e 20 ottobre 1998 n. 3261).

L'atto impugnato in questa sede (vale a dire la nota del 5 agosto 2002 con la quale si confermava la posizione assunta dall’Azienda e riferita nella nota del 30 aprile 2002) seppur non formalmente ma che costituisce l’occasione della richiesta risarcitoria da parte del ricorrente, in sostanza, non è altro che una comunicazione che attesta una situazione gia' verificatasi in fatto ovvero il rifiuto dell'Amministrazione di stipulare – almeno per il momento - il contratto e non un provvedimento di revoca dell'aggiudicazione. Conseguentemente cio' che viene qui in rilievo è non tanto la legittimita' di provvedimenti di autotutela (che come si è detto mai sono stati emanati dall’Amministrazione sanitaria), quanto, piuttosto, la condotta tenuta dall'Azienda fin dal primo atto della procedura di evidenza pubblica.

Se è vero quanto si è sopra specificato circa la discrezionalita' della stazione appaltante a non procedere alla stipula del contratto (tanto che ora, con disposizione non applicabile alla fattispecie in esame ratione temporis, il principio è enunciato normativamente nell’art. 12 del decreto legislativo 12 aprile 2006 n. 163, Codice dei contratti pubblici), è altresi' vero che tale grave scelta – per l’aggiudicatario ed i suoi interessi – deve essere sostenuta da valide ragioni di tutela e garanzia dell’interesse pubblico, indispensabili per giustificare il sacrificio imposto al concorrente.

Conseguentemente la insindacabilita' della discrezionalita' posta in essere dall'Amministrazione e rappresentata dal rifiuto della stipula del contratto incontra, pur sempre, un limite insuperabile nei principi di buona fede e correttezza alla cui puntuale osservanza è tenuta anche la Pubblica amministrazione nella tutela dell'affidamento ingenerato nel privato.

Il presupposto della responsabilita' precontrattuale è la circostanza che una parte, nel corso delle trattative, abbia fatto sorgere nell'altra un ragionevole affidamento in ordine alla futura stipula di un contratto, interrompendo poi le trattative senza giustificato motivo. L'art. 1337 c.c. infatti stabilisce che le parti, nello svolgimento delle trattative e nella formazione del contratto, devono comportarsi secondo buona fede. Va quindi ribadito il principio per cui la responsabilita' precontrattuale della Pubblica amministrazione, non configurabile durante la procedura di evidenza pubblica, lo diventa solo dal momento dell’aggiudicazione fino alla formale stipula del contratto (cfr., per tutte, Cass., SS.UU., 26 maggio 1997 n. 4673, ferma restando pero' la configurabilita' della responsabilita' precontrattuale anche in ipotesi di ritiro in autotutela degli atti di gara ancorche' ad aggiudicazione gia' intervenuta).

Peraltro, in base all'art. 109, comma 1, del D.P.R. 21 dicembre 1999 n. 554 la stipula del contratto deve avere luogo entro sessanta giorni dall’aggiudicazione nel caso della licitazione privata. L'Amministrazione, quindi, una volta aggiudicata la gara e nella fase immediatamente precedente la stipula del contratto è titolare d'una posizione diversa da quella del privato contraente e quindi, pur avendo l'obbligo di concludere il procedimento attivato, ha comunque una fascia di discrezionalita' a propria disposizione all'interno della quale rientra la facolta' di non addivenire alla stipulazione per motivi di interesse pubblico.

Ha pero' l'obbligo di determinarsi sulla stipula o meno del contratto entro i termini fissati dalla legge per evitare che l'impresa aggiudicataria possa trovarsi in una situazione di incertezza.

Infatti, la finalita' dell'art. 109 del D.P.R. n. 554 del 1999 è quella di evitare che l'Amministrazione possa procrastinare indefinitivamente gli adempimenti prescritti dalla legge in violazione del principio dell'affidamento, nonche' dei canoni dell'imparzialita' e del buon andamento che ne sono esplicazione (cfr. T.A.R. Lazio, Sez. III, 21 aprile 2005 n. 3004): qualora tuttavia sia l'impresa aggiudicataria a procrastinare indefinitivamente gli adempimenti prescritti dalla legge a suo carico, non sorgono affidamenti meritevoli di tutela (cfr. anche T.A.R. Liguria, Sez. II, 13 marzo 2007 n. 484).

E proprio sotto questo particolare profilo la giurisprudenza ha ampiamente ribadito che la piena liberta' della Pubblica amministrazione di non dare corso all’aggiudicazione con la stipula del contratto non esenta la stessa dai profili di responsabilita' precontrattuale ex art. 1337 c.c. consistente in un atteggiamento colposamente negligente in ragione sia della mancata verifica durante tutta la fase dell'evidenza pubblica della sussistenza dei presupposti per l'osservanza del vincolo contrattuale e sia della tutela dell'affidamento ingenerato nel soggetto privato (cfr., in tal senso e sotto distinti profili, T.A.R. Lazio, Sez. III, 3 agosto 2006 n. 6911, T.A.R. Puglia, Lecce, 8 luglio 2004 n. 4921, T.A.R. Abruzzo, Pescara, 6 luglio 2001 n. 609 e T.A.R. Lombardia, Milano, 9 marzo 2000 n. 1869).

DEBITO NON DEFINITIVAMENTE ACCERTATO E REGOLARITA' CONTRIBUTIVA

Il comportamento tenuto dall’Inps, che ha attestato la regolarita' contributiva pur in presenza di un debito - che pero' non avrebbe dovuto essere iscritto al ruolo per l’assenza di un provvedimento esecutivo del giudice - costituisce corretta applicazione della disposizione di cui all’art. 38, c.1, lett. i) che richiede, ai fini dell’esclusione dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi, la sussistenza di violazioni definitivamente accertate alle norme in materia di contributi previdenziali e assistenziali, secondo la legislazione italiana o dello Stato in cui sono stabiliti; il debito in questione, difatti, non puo' considerarsi definitivamente accertato.

MODALITA' PRESENTAZIONE PLICO A PENA DI ESCLUSIONE

In tema di modalita' di presentazione offerte, il bando di gara in esame dopo aver indicato che l’offerta dev’essere contenuta in una busta grande includente le buste A, B e C, nonche' i contenuti di queste, prescriveva che la busta grande e le buste A, B e C inserite al suo interno, devono, a pena di esclusione; - essere chiuse con ceralacca (…) e sulle stesse dovra' essere riportata una specifica dicitura. E’ accaduto che l’offerente ha riportato la dizione richiesta nella busta grande, ma non anche nelle buste A, B e C, pur sigillate e firmate sui lembi come prescritto, l’omissione avrebbe dovuto condurre all’esclusione dalla gara della ditta ed il TAR ha errato nell’affermarne l’irrilevanza.

E’ ben vero che, secondo consolidato principio in tema di procedure per l’affidamento di appalti pubblici, l’inosservanza di una determinata prescrizione del bando di gara o della lettera d’invito circa le modalita' di presentazione dell’offerta implica l’esclusione del concorrente solo quando si tratta di clausole rispondenti ad un particolare interesse dell’amministrazione appaltante o poste a garanzia della par condicio tra i concorrenti e del correlato principio della segretezza delle offerte, giacche' tra piu' interpretazioni delle norme di gara è da preferire quella che conduca alla partecipazione del maggior numero possibile di aspiranti, al fine di consentire, nell’interesse pubblico, una selezione piu' accurata tra un ventaglio piu' ampio di offerte. E’ questo il criterio emeneutico c.d. teleologico, il quale, alla stregua di altrettanto consolidato e pacifico principio giurisprudenziale, è pero' valido ed applicabile solo quando sussista un’effettiva incertezza interpretativa e non quando la prescrizione sia univoca, essendo imposta dalla stessa amministrazione appaltante espressamente a pena di esclusione. In questo caso tale criterio necessariamente recede, avendo valore esclusivamente suppletivo rispetto al dato formale emergente dalla lex specialis di gara; lex che dev’essere osservata ed applicata dalla commissione giudicatrice e dalla stessa stazione appaltante ancorche' in ipotesi illegittima, se non previamente rimossa, e che ovviamente non puo' essere disapplicata neanche dal giudice, il quale altrimenti sovrapporrebbe le proprie valutazioni a quelle effettuate dall’amministrazione in sede di redazione del bando o della lettera d’invito.

Nella specie, è percio' evidente che il mancato adempimento della formalita' in questione, assistita da esplicita comminatoria di esclusione, da un lato avrebbe dovuto condurre la commissione ad espellere dalla gara la ditta, senza che il raggiungimento in altro modo dello scopo a cui la prescrizione stessa era preordinata consentisse all’organo di darne atto, superando la specifica comminatoria; e dall’altro lato, in assenza di impugnazione della predetta clausola del bando da parte della controinteressata mediante ricorso incidentale, non consentiva al primo giudice di apprezzarne la superfluita' e, in sostanza, di disapplicarla.

CONSEGUENZE DELLA MANCATA AGGIUDICAZIONE - RISARCIMENTO DANNI

Il danno emergente, consistente nelle spese sostenute per la partecipazione alla gara, non puo' essere riconosciuto all’impresa che lamenti la mancata aggiudicazione dell’appalto, sia pure limitatamente a periodi in cui la prestazione (svolta per il restante) non è stata eseguita a causa dei tempi tecnici connessi all’azione giudiziaria di annullamento. Infatti, la reclamata partecipazione alle gare di appalto comporta per le imprese dei costi che, ordinariamente, restano a carico delle imprese medesime, sia in caso di aggiudicazione, sia in caso di mancata aggiudicazione. Detti costi di partecipazione possono essere riconosciuti a titolo di danno emergente nel caso in cui dall’illegittima esclusione si reclami solo la (mancata ed ormai impossibile) partecipazione alla gara, perche' in tal caso viene in considerazione la pretesa del contraente a non essere coinvolto in trattative inutili, ma non anche quando si faccia valere il diritto alla denegata aggiudicazione (sul punto, cfr. Consiglio di Stato, sez. VI n. 2751 del 9.6.08 e Consiglio di Stato sez. VI, n. 4435/02).

IMPUGNAZIONE ATTI PROCEDURALI - INVALIDITA'

Nell’ambito del rapporto di presupposizione corrente fra atti inseriti all’interno di un piu' ampio contesto procedim>entale (come quello di evidenza pubblica), occorre distinguere fra invalidita' ad effetto caducante ed invalidita' ad effetto viziante; nel primo caso l’annullamento dell’atto presupposto determina l’automatico travolgimento dell’atto conseguenziale, senza bisogno che quest’ultimo sia stato autonomamente impugnato, mentre in caso di illegittimita' ad effetto viziante l’atto consequenziale diviene invalido per vizio di invalidita' derivata, ma resta efficace salva apposita ed idonea impugnazione, resistendo all’annullamento dell’atto presupposto (cfr. ex plurimis Cons. Stato, sez. V, 28 marzo 2008, n. 1331; sez. I, 17 gennaio 2007, n. 4915/2006).

Tale ricostruzione si basa, in materia di procedure concorsuali, sul condivisibile assunto che non è necessario impugnare l’atto finale, quando sia stato gia' impugnato quello preparatorio, solo quando fra i due atti vi sia un rapporto di presupposizione - consequenzialita' immediata, diretta e necessaria, nel senso che l’atto successivo si pone come inevitabile conseguenza di quello precedente, perche' non vi sono nuove e ulteriori valutazioni di interessi, ne' del destinatario dell’atto presupposto, ne' di altri soggetti; diversamente, quando l’atto finale, pur facendo parte della stessa sequenza procedimentale in cui si colloca l’atto preparatorio, non ne costituisca conseguenza inevitabile perche' la sua adozione implica nuove ed ulteriori valutazioni di interessi, anche di terzi soggetti, la immediata impugnazione dell’atto preparatorio non fa venir meno la necessita' di impugnare l’atto finale, pena la improcedibilita' del primo ricorso (cfr. Cons. Stato, sez. V, 28 marzo 2008, n. 1331 sez. IV, 23 marzo 2004, n. 1519). Che è esattamente quanto accade avuto riguardo alla natura dell’aggiudicazione definitiva che non va' considerata atto meramente confermativo o esecutivo ma provvedimento che, anche quando recepisca i risultati dell’aggiudicazione provvisoria, comporta comunque una nuova ed autonoma valutazione degli interessi pubblici sottostanti; coerentemente si ritiene necessaria l’impugnativa autonoma dell’aggiudicazione definitiva nonostante la precedente contestazione giudiziale dell’aggiudicazione provvisoria (che è meramente facoltativa, cfr. da ultimo Cons. Stato, sez. V, 9 ottobre 2007, n. 5253), ovvero del provvedimento di esclusione dalla gara (che è necessariamente immediata, cfr. da ultimo Cons. Stato, sez. V, 1 agosto 2007, n. 4268; sez. V, 4 maggio 2005, n. 2168; sez. VI, 11 febbraio 2002, n. 785).

Le coordinate ermeneutiche fin qui esposte a maggior ragione si attagliano alla fattispecie in esame, volendo considerare la deliberazione n. 121 come aggiudicazione provvisoria; in questo caso infatti appare ancora piu' evidente che questo è l’unico atto effettivamente lesivo risultando ormai superata la precedente deliberazione n. 115.

Nel caso di specie, è pertanto inammissibile il ricorso proposto avverso il provvedimento di aggiudicazione provvisoria di una gara di appalto di servizi, se al momento della notificazione di quest’ultimo era gia' stato emanato dalla stazione appaltante un secondo autonomo provvedimento di aggiudicazione provvisoria, conosciuto e non impugnato espressamente con autonomo gravame o con atto di motivi aggiunti.

CLAUSOLA BANDO - INTERPRETAZIONE DEL CONCETTO DI "PROPRIO STABILIMENTO"

E’ legittima l’esclusione di una ditta per nullita' dell’offerta, in ragione del fatto che il requisito specificato nell’allegato alla lettera di invito “prevedeva che l’assemblaggio venisse effettuato dalla ditta presso il proprio stabilimento, mentre l’impresa esclusa indica una generica disponibilita' di locali presso terzi.

Infatti, ad avviso della Stazione appaltante la dichiarazione della mera disponibilita' di locali presso terzi costituisce una condizione non consentita ai sensi della lettera di invito, richiedendo la lettera di invito, quale requisito necessario di partecipazione alla gara, che l’assemblaggio dei materiali fosse effettuato dalla ditta presso il proprio stabilimento.

Ritiene il Collegio che non possa essere condivisa, anzitutto alla stregua di un’esegesi letterale della lex specialis, la tesi della ditta esclusa, giusta la quale il modello di dichiarazione non imponeva la titolarita' di un diritto dominicale, o comunque di un titolo di detenzione qualificata sullo stabilimento presso il quale assemblare il materiale oggetto della fornitura, ma la mera indicazione della disponibilita', anche presso terzi, di un locale, si' da non potersi ritenere apposta all’offerta una condizione non conforme alla disciplina di gara.

Tale assunto difensivo oblitera infatti senza ragione il significato dell’enunciato “nostro stabilimento”, ove l’utilizzazione dell’aggettivo possessivo, senza che siano ravvisabili le ambiguita' lamentate da parte ricorrente, vale proprio ad evidenziare la necessita' che l’assemblaggio avvenga in uno stabilimento di proprieta' dell’impresa concorrente, o, quanto meno, sul quale l’impresa stessa vanti una situazione di possesso o di detenzione, che ne giustifichi la piena disponibilita'. Anche sul piano sostanziale, e dunque al di la' della, pur dirimente, ermeneusi letterale della lex specialis, il “possesso dello stabilimento” si caratterizza nella fattispecie in esame come un requisito di qualificazione del concorrente, cui è richiesto non solo l’impiego del proprio personale, ma anche l’indicazione del luogo di svolgimento dell’attivita' di assemblaggio, oggetto principale della fornitura, insuscettibile di essere affidata in subappalto, al fine di garantire la “qualita'” delle dotazioni strumentali dello stabilimento stesso. Cio' trova conferma nel fatto che, a termini del bando di gara, trattandosi di un appalto ad elevato contenuto tecnologico, la capacita' tecnica dei concorrenti alla gara doveva essere comprovata con l’attestazione del possesso della certificazione UNI - EN ISO 9001:2000, requisito, questo, riferito al complesso aziendale, comprensivo del personale, della struttura produttiva e dei relativi processi, riguardando la conformita' che deve essere assicurata dal fornitore nelle fasi di progettazione, sviluppo, fabbricazione, installazione ed assistenza post - vendita. In altre parole, come condivisibilmente sostenuto dalla controinteressata aggiudicaaria, il certificato di qualita' ISO 9001:2000 ha una correlazione anche con la struttura aziendale, e spiega efficacia abilitante solo nei confronti delle sedi espressamente indicate sul certificato (vale a dire, nei confronti degli stabilimenti verificati).

Ne consegue che l’offerta ditta conteneva condizioni non conformi alle prescrizioni della lex specialis di gara, in tale modo integrando l’ipotesi di nullita' prevista dalla lettera di invito, con conseguente legittimita' dell’esclusione dalla gara.

Relativamente al secondo motivo di ricorso, per l’illegittimita' della procedura negoziata, in quanto condotta in violazione delle regole fondamentali dell’evidenza pubblica, ed in particolare del principio di pubblicita' delle sedute di gara, secondo la piu' recente interpretazione giurisprudenziale operante anche nei settori speciali. La censura, a sostegno della quale viene apertis verbis invocato un interesse strumentale alla rinnovazione della selezione, è inammissibile per carenza di interesse. Non ignora il Collegio che, a fronte dell’allegazione di un interesse strumentale, non puo' richiamarsi il pacifico insegnamento che ritiene inammissibile il ricorso avverso l’aggiudicazione di una gara di appalto proposto dal concorrente che sia stato escluso dalla gara per difetto di una condizione o di un requisito richiesto dal bando (ex multis Cons. Stato, Sez. IV, 12/3/1996, n. 323). Ed invero la giurisprudenza prevalente ritiene, con riguardo ad ipotesi di legittima esclusione dalla gara, che, ai fini dell’interesse al ricorso in materia di aggiudicazione di contratti dell’Amministrazione, è sufficiente l’interesse strumentale al rinnovo delle operazioni di gara, dal quale deriva una nuova chance di partecipazione e di aggiudicazione (in termini, tra le tante, Cons Stato, Sez. V, 13/11/2002, n. 6294, nonche', da ultimo, Cons. Stato, Sez. V, 4/6/2008, n. 2629). Appare, piuttosto, corretto attribuire adeguato riconoscimento all’interesse strumentale solo nelle ipotesi in cui il (legittimo) provvedimento di esclusione non abbia trovato giustificazione nella carenza di requisiti di partecipazione di carattere sostanziale (come è accaduto nel caso di specie), ma solo in ragioni di carattere formale, potendosi cosi' garantire un equilibrio, o, se si preferisce, un giusto compromesso tra esigenze di effettivita' della tutela e configurazione dell’interesse a ricorrere (sostanzialmente in termini T.A.R. Campania, Napoli, Sez. I, 8/4/2005, n. 3576).

SUBENTRO AL CONTRATTO DI APPALTO - GIURISDIZIONE

Nella fase di esecuzione del contratto, infatti, l’Amministrazione si colloca in una posizione di parita' con il privato ed agisce, salvo casi eccezionali nella specie non ricorrenti, nell’esercizio di autonomia negoziale e non di poteri amministrativi. Le posizioni soggettive che vengono in considerazione sono quindi di diritto soggettivo e non di interesse legittimo.

In definitiva, la posizione dell’impresa che aspira al subentro nel contratto di appalto ai sensi degli artt. 35 e 36 della l. n. 109.1994 costituisce una posizione di diritto soggettivo afferente la fase esecutiva di un contratto gia' stipulato con la p.a. Essa rientra quindi nella giurisdizione del giudice ordinario.

IMPUGNAZIONE BANDO DI GARA - IMPROCEDIBILITA'

La mera partecipazione ad una procedura concorsuale non è idonea a far sorgere posizioni giuridiche soggettive particolari, qualificabili in termini di diritto soggettivo o di interesse legittimo, alla conclusione del procedimento, ma fa sorgere in capo ai partecipanti alla gara una mera aspettativa alla conclusione del procedimento, la quale, qualora risulti compromessa da un provvedimento di secondo grado incidente sul procedimento di secondo grado, non richiede la previa comunicazione di avvio del relativo procedimento.(Tar Trentino, Bolzano, n.428/2006).

L’impugnazione del bando diventa improcedibile nel caso di mancata impugnazione dell’aggiudicazione - cui deve essere equiparata per gli effetti la tardivita' delle doglianze dedotte nei confronti della stessa - in ragione del carattere inoppugnabile del provvedimento finale attributivo dell’utilitas all’aggiudicatario (CS, sez.VI, n.2846 del 17/5/2006; n.785 dell’11/2/2002; Sez.V, n.763 del 30/6/1997; Tar Sardegna, n.312 del 23/2/2007).

GIURISDIZIONE IN MATERIA DI CONTRATTO

Al giudice amministrativo è preclusa la cognizione delle questioni attinenti al contratto, di diritto privato, anche se stipulato all’esito di procedure di evidenza pubblica (v. Cass. SS. UU. 28 dicembre 2007, n. 27169)

PUBBLICITA' SEDUTE DI GARA

In qualunque tipo di gara, devono svolgersi in seduta pubblica gli adempimenti concernenti quanto meno la verifica dell’integrità dei plichi contenenti l’offerta, che si tratti sia di documentazione amministrativa, sia di documentazione riguardante l’offerta tecnica, ovvero l’offerta economica, distinguendosi unicamente tra procedure di aggiudicazione automatica, in cui il principio della pubblicità è generalmente totale nel senso che si applica anche all’apertura dei plichi, e procedure di aggiudicazione implicanti valutazioni tecnico-discrezionali per la scelta dell’offerta più vantaggiosa per l’amministrazione sulla base di una pluralità di elementi tecnici ed economici, in cui all’apertura dell’offerta tecnica può procedersi in seduta riservata.

Questo principio è ritenuto inderogabile e la sua violazione costituisce vizio procedurale inescusabile e non può che comportare l’invalidità derivata di tutti gli atti di gara, giacché la pubblicità delle sedute risponde all’esigenza di tutela non solo della parità di trattamento dei concorrenti, ai quali dev’essere permesso di effettuare gli opportuni riscontri sulla regolarità formale degli atti prodotti e di avere così la garanzia che non siano successivamente intervenute indebite alterazioni, ma anche dell’interesse pubblico alla trasparenza ed all’imparzialità dell’azione amministrativa, le cui conseguenze negative sono difficilmente apprezzabili ex post una volta rotti i sigilli ed aperti i plichi in mancanza di un riscontro immediato (ad es. regolarità della chiusura dei plichi, data di ricevimento dei plichi, regolarità e completezza della documentazione prodotta) (cfr., tra le tante di questa Sezione, 16 marzo 2005 n. 1077, 27 aprile 2006 n. 2370 e, da ultimo, 31 ottobre 2007 n. 5637).

ANNULLAMENTO AGGIUDICAZIONE

L'annullamento dell'aggiudicazione in sede giurisdizionale, allorché questa intervenga dopo la stipula del contratto di appalto, comporta che quest'ultimo diviene inefficace; la categoria dell'inefficacia successiva ricorre allorché il negozio pienamente efficace al momento della sua nascita diviene inefficace per il sopravvenire di una ragione nuova di inefficacia, quest'ultima da intendersi come inidoneità funzionale in cui venga a trovarsi il programma negoziale per l'incidenza ab externo di interessi giuridici di rango poziore incompatibili con l'interesse negoziale, nel qual caso l'ordinamento è chiamato a risolvere un problema di contrasto con situazioni effettuali: non viene in rilievo l'atto sotto il profilo genetico (validità o invalidità), bensì la sua efficacia (Sez. IV, 27 ottobre 2003, n. 6666; Sez. V, 28 maggio 2004, n. 3465).

Ma l'inefficacia successiva del contratto di appalto stipulato nelle more del giudizio, che consegue all’annullamento dell’aggiudicazione, non estende i suoi effetti sulle prestazioni medio tempore eseguite" (C.d.S. Sez. V, n. 3465/04).

PROJECT FINANCING - INTEGRAZIONE PIANO

La società ricorrente aveva presentato all’amministrazione aggiudicatrice le sue proposte, allegando gli elaborati tecnici ed amministrativi previsti, e depositando documentazione da cui risultava la presentazione presso un Istituto bancario della richiesta di asseverazione dei piani economici e finanziari della proposta. Contestualmente la società s’impegnava comunque a presentare all’Amministrazione aggiudicatrice i piani economici e finanziari asseverati in tempo utile per la loro valutazione in sede di procedura. Tuttavia, nonostante il successivo deposito del piano economico e finanziario asseverato nel prosieguo della procedura la stazione appaltante si determinava per l’esclusione della ricorrente; il tutto anche in osservanza di un parere richiesto nelle more all’Autorità di Vigilanza, a tenore del quale “nei termini previsti dall’avviso di project financing devono essere consegnati alla stazione appaltante tutti i documenti richiamati dall’art. 37 bis, comma 1 della legge n. 109/94 e s.m.i, ivi compreso il piano economico finanziario, in quanto costituiscono il nucleo essenziale della proposta di finanza di progetto”. Di contro, la ricorrente censurava l’operato della s.a. lamentando, in particolare, la violazione dell’art. 37 bis, comma 2 ter, come integrata dall’art. 7, primo comma della legge n. 166/02, che consente la possibilità di una dettagliata integrazione della proposta entro quindici giorni dalla ricezione da parte delle amministrazioni aggiudicatrici.

Questo Collegio, prendendo posizione sul punto, ha osservato che il piano economico finanziario nell’ambito del project financing costituisce nucleo essenziale dell’offerta e come tale non è suscettibile di integrazione. In particolare, le indicazioni in parola sono contenuti strutturali della proposta e non elementi meramente estrinseci e formali e, quindi, in relazione ad essi non è concepibile alcuna regolarizzazione di sorta. Siffatte indicazioni, dunque, costituiscono il nucleo centrale della proposta e necessariamente postulano la preventiva effettuazione di accurate valutazioni di convenienza tecnico-finanziaria dell'offerta imprenditoriale che ne è oggetto, indefettibilmente riservate alle scelte di ogni candidato a promotore in funzione della specifica propensione al rischio.

Secondo la decisione in commento, dunque, rispetto ai predetti elementi non è ammissibile una integrazione postuma che si risolverebbe, a ben vedere, in una nuova proposta, vieppiù formulata dopo lo spirare dei termini di presentazione. In questo senso, del resto, si traggono significative conferme dallo stesso tenore letterale del comma 2-ter, lett. b), dell'art. 37-bis , che espressamente riferisce la verifica di completezza, nonché l'eventuale dettagliata richiesta di integrazione, ai soli «documenti». In altre parole, la legge indubbiamente contempla un'ampia possibilità di integrazione, sotto il profilo formale, della documentazione già tempestivamente prodotta, ma certamente non consente all'amministrazione aggiudicatrice di sollecitare un proponente ad articolare il contenuto minimo essenziale della sua offerta. Nell’ipotesi in esame, pertanto, non ha senso invocare il principio di massima collaborazione partecipativa tra pubblica amministrazione e proponenti, effettivamente sotteso alla disposizione in commento. Come chiarito dal Collegio, infatti, se tale impronta teleologica contribuisce a spiegare la ratio della lata regolarizzazione prevista dal comma 2-ter, sicuramente essa non vale ad estendere il portato precettivo della disposizione oltre l'ambito segnato dalla nitida distinzione dei ruoli tra soggetto pubblico aggiudicatore e privato offerente. In conclusione, secondo la decisione in esame, il piano economico finanziario nell’ambito del project financing costituisce nucleo essenziale dell’offerta e come tale non è suscettibile di integrazione.

ESECUZIONE CONTRATTO - GIURISDIZIONE

Secondo il consolidato orientamento giurisprudenziale "gli artt. 6 e 7 della legge n. 205 del 2000, nel devolvere alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo tutte le controversie relative alle procedure di affidamento di appalti pubblici di lavori, servizi e forniture, hanno riguardo alla sola fase pubblicistica dell'appalto (in essa compresi i provvedimenti di non ammissione alla gara o di esclusione dalla stessa), e non si riferiscono alla successiva fase relativa all'esecuzione del rapporto: in questa seconda fase resta operante la giurisdizione del giudice ordinario quale giudice dei diritti, cui spetta verificare la conformità alle norme positive delle regole attraverso le quali i contraenti hanno disciplinato i loro contrapposti interessi e delle relative condotte attuative" (così Cass. SS.UU. 18/10/2005 n. 20116; cfr. anche SS.UU. 6/5/2005 n. 9391, nonché Cons. Stato, Sez. VI, 5/6/2006 n. 3345);

Inoltre il contratto rappresenta il momento di separazione tra la fase pubblicistica dell'appalto, attratta nella giurisdizione del giudice amministrativo, e quella paritetica di esecuzione, riservata alla giurisdizione del giudice ordinario (così TAR Bologna, Sez. I, 11/12/2006 n. 3213), restando irrilevante che la risoluzione o, comunque, la cessazione anticipata del contratto stipulato sia disposta attraverso un atto rivestito della forma amministrativa, posto che tale atto non presenta natura provvedimentale e non può incidere, modificandola, sulla natura paritetica delle posizioni in gioco (cfr. TAR Napoli, Sez. I, 11/12/2006 n. 10455);

Dunque le contestazioni contro la risoluzione del contratto già stipulato, coinvolgendo posizioni di diritto soggettivo inerenti alla fase di esecuzione del contratto stesso vanno proposte davanti al giudice ordinario e non a questo giudice amministrativo.

PUBBLICITA' RISULTATI OFFERTE TECNICHE

L’illegittimità provvedimentale non può da sola comportare l’automatica affermazione della responsabilità della Pubblica Amministrazione, senza, cioè, che il Giudice abbia proceduto al previo accertamento della sussistenza dell'elemento soggettivo dell'illecito aquiliano.

Tale accertamento è, infatti, richiesto dal diritto vivente in tema di responsabilità extracontrattuale della Pubblica Amministrazione, secondo cui l'imputazione di tale responsabilità non consegue al mero dato obiettivo dell'illegittimità dell'azione amministrativa, ma richiede anche l'accertamento in concreto «della colpa […] della P.A. intesa come apparato». La colpa, tuttavia, secondo l’opinione prevalente in giurisprudenza, è configurabile in presenza di un atto amministrativo illegittimo, adottato in violazione delle regole di imparzialità, correttezza e buona amministrazione, regole che rappresentano il criterio guida per l’esercizio della funzione amministrazione e che si pongono quale limite esterno alla discrezionalità amministrativa.

L’apertura delle buste delle offerte economiche dei partecipanti alla gara in un momento anteriore alla pubblicità dei risultati della valutazione delle offerte tecniche, si configura in un’alterazione dei meccanismi di garanzia dello svolgimento della gara a tutela della trasparenza e delle regole di concorrenza imparziale.

RIPARTIZIONE PUNTEGGI

La ripartizione dei punteggi nelle gare per l'affidamento di pubblici appalti, entro i limiti prefissati dal bando, rientra effettivamente nella discrezionalità dell'amministrazione. Secondo l'orientamento tradizionale della giurisprudenza amministrativa, però, le valutazioni tecniche espresse in tale sede non sono del tutto insindacabili, potendo essere controllate in sede giurisdizionale dal punto di vista estrinseco, al fine di individuare eventuali elementi che ne evidenzino l'illogicità o erroneità (cfr. Cons. Stato, ad. plen. 27 novembre 1989, n. 16; sez. IV, 14 aprile 2004, n. 2114; sez. IV, 6 agosto 2004, n. 5471). Nel caso di specie, appare manifestamente illogica la decisione di attribuire il punteggio massimo previsto dal bando al concorrente che, nel proprio curriculum, può vantare un solo intervento nel settore di attività oggetto dell'appalto. La maturazione di un notevole grado di esperienza (tale da meritare l'attribuzione del punteggio massimo previsto) in un determinato settore di attività, infatti, non può prescindere all'espletamento di una pluralità di incarichi, non potendo considerarsi sufficiente a tal fine un'unica esperienza professionale.