Articolo 177. Contratto di concessione e traslazione del rischio operativo.
1. L’aggiudicazione di una concessione comporta il trasferimento al concessionario di un rischio operativo legato alla realizzazione dei lavori o alla gestione dei servizi e comprende un rischio dal lato della domanda o dal lato dell’offerta o da entrambi. Per rischio dal lato della domanda si intende il rischio associato alla domanda effettiva di lavori o servizi che sono oggetto del contratto. Per rischio dal lato dell’offerta si intende il rischio associato all’offerta dei lavori o servizi che sono oggetto del contratto, in particolare il rischio che la fornitura di servizi non corrisponda al livello qualitativo e quantitativo dedotto in contratto.2. Si considera che il concessionario abbia assunto il rischio operativo quando, in condizioni operative normali, non sia garantito il recupero degli investimenti effettuati o dei costi sostenuti per la gestione dei lavori o dei servizi oggetto della concessione. La parte del rischio trasferita al concessionario deve comportare una effettiva esposizione alle fluttuazioni del mercato tale per cui ogni potenziale perdita stimata subita dal concessionario non sia puramente nominale o trascurabile. Ai fini della valutazione del rischio operativo deve essere preso in considerazione il valore attuale netto dell’insieme degli investimenti, dei costi e dei ricavi del concessionario.
3. Il rischio operativo, rilevante ai fini della qualificazione dell'operazione economica come concessione, è quello che deriva da fattori esterni, non soggetti al controllo delle parti. Non rilevano i rischi connessi a cattiva gestione, a inadempimenti contrattuali dell'operatore economico o a causa di forza maggiore. comma modificato dal D.lgs. 209/2024 in vigore dal 31.12.2024
4. I contratti remunerati dall’ente concedente senza alcun corrispettivo in denaro a titolo di prezzo si configurano come concessioni se il recupero degli investimenti effettuati e dei costi sostenuti dall’operatore dipende esclusivamente dalla domanda del servizio o del bene, oppure dalla loro fornitura. Nelle operazioni economiche comprendenti un rischio soltanto sul lato dell’offerta il contratto prevede che il corrispettivo venga erogato solo a fronte della disponibilità dell’opera, nonché un sistema di penali che riduca proporzionalmente o annulli il corrispettivo dovuto all’operatore economico nei periodi di ridotta o mancata disponibilità dell’opera, di ridotta o mancata prestazione dei servizi, oppure in caso di mancato raggiungimento dei livelli qualitativi e quantitativi della prestazione assunta dal concessionario. Le variazioni del corrispettivo devono, in ogni caso, essere in grado di incidere significativamente sul valore attuale netto dell’insieme dell’investimento, dei costi e dei ricavi.
5. L’assetto di interessi dedotto nel contratto di concessione deve garantire la conservazione dell’equilibrio economico-finanziario, intendendosi per tale la contemporanea presenza delle condizioni di convenienza economica e sostenibilità finanziaria. L’equilibrio economico-finanziario sussiste quando i ricavi attesi del progetto sono in grado di coprire i costi operativi e i costi di investimento, di remunerare e rimborsare il capitale di debito e di remunerare il capitale di rischio.
6. Se l’operazione economica non può da sola conseguire l’equilibrio economico-finanziario, è ammesso un intervento pubblico di sostegno. L’intervento pubblico può consistere in un contributo finanziario, nella prestazione di garanzie o nella cessione in proprietà di beni immobili o di altri diritti. Non si applicano le disposizioni sulla concessione, ma quelle sugli appalti, se l’ente concedente attraverso clausole contrattuali o altri atti di regolazione settoriale sollevi l’operatore economico da qualsiasi perdita potenziale, garantendogli un ricavo minimo pari o superiore agli investimenti effettuati e ai costi che l’operatore economico deve sostenere in relazione all’esecuzione del contratto. La previsione di un indennizzo in caso di cessazione anticipata della concessione per motivi imputabili all’ente concedente, oppure per cause di forza maggiore, non esclude che il contratto si configuri come concessione.
7. Ai soli fini di contabilità pubblica si applicano i contenuti delle decisioni Eurostat. In ogni caso, l’eventuale riconoscimento di un contributo pubblico, in misura superiore alla percentuale indicata nelle decisioni Eurostat e calcolato secondo le modalità ivi previste, non ne consente la contabilizzazione fuori bilancio.
Testo Previgente
Relazione
Commento
Giurisprudenza e Prassi
CONCESSIONE E APPALTO: SOLO NELLA CONCESSIONE C'E' IL TRASFERIMENTO DI UN RISCHIO OPERATIVO (177)
Partendo dal dato normativo, l’art. 2 lett. b) dell’allegato 1.1. al d.lgs. n. 36/2023 dispone che per “contratti di appalto o «appalti pubblici», si intendono “i contratti a titolo oneroso stipulati per iscritto tra uno o più operatori economici e una o più stazioni appaltanti e aventi per oggetto l’esecuzione di lavori, la fornitura di beni o la prestazione di servizi”. Lo stesso art. 2, alla lett. c) definisce i «contratti di concessione» o «concessioni», “i contratti a titolo oneroso stipulati per iscritto a pena di nullità in virtù dei quali una o più amministrazioni aggiudicatrici o uno o più enti aggiudicatori affidano l’esecuzione di lavori o la fornitura e la gestione di servizi a uno o più operatori economici, ove il corrispettivo consista unicamente nel diritto di gestire i lavori o i servizi oggetto dei contratti o in tale diritto accompagnato da un prezzo”.
Secondo la costante elaborazione giurisprudenziale che si è occupata di dettare i criteri per distinguere le due tipologie negoziali, un contratto di concessione è generalmente caratterizzato dalla presenza dei seguenti elementi: a) assunzione da parte del concessionario del rischio operativo, caratterizzato dalla traslazione al gestore dell’incertezza sull’utilità economica dell’erogazione del servizio; b) somministrazione del servizio a favore della generalità dell’utenza e non solo della p.a.; c) il corrispettivo coincide unicamente con il diritto di sfruttare economicamente il servizio o in tale diritto accompagnato da un prezzo.
In altri termini, “la caratteristica principale della concessione, ossia l’autorizzazione a gestire o sfruttare un’opera o un servizio, implica sempre il trasferimento al concessionario di un rischio operativo di natura economica che comporta la possibilità di non riuscire a recuperare gli investimenti effettuati ed i costi sostenuti per realizzare i lavori o i servizi”, rischio dal quale il concessionario si garantisce “rifacendosi essenzialmente sull’utenza per mezzo della riscossione di un qualsiasi tipo di canone o tariffa (così, in motivazione, Cass. Sez. 5, ord. n. 16889 del 2020, cit.; analogamente Cass. sez. 6-3, ord. n. 9139 del 2015, cit.)” (Cass. Civ., sez. III, 11 aprile 2024, n. 9818).
Tale aspetto è confermato dall’art. 177 del nuovo codice dei contratti pubblici, il quale prevede che “L’aggiudicazione di una concessione comporta il trasferimento al concessionario di un rischio operativo legato alla realizzazione dei lavori o alla gestione dei servizi e comprende un rischio dal lato della domanda dal lato dell’offerta o da entrambi”.
In conclusione, la “linea di demarcazione tra appalti pubblici di servizi e concessioni di servizi (per il resto accomunati sia dall’identica qualificazione in termini di «contratti» che dall’omologia dell’oggetto materiale dell’affidamento) è netta, poiché l’appalto pubblico di servizi, a differenza della concessione di servizi, riguarda di regola servizi resi alla pubblica amministrazione e non al pubblico degli utenti, non comporta il trasferimento del diritto di gestione quale controprestazione, ed infine non determina, in ragione delle modalità di remunerazione, l’assunzione del rischio di gestione da parte dell’affidatario (così, nuovamente, Cass. Sez. 6-3, ord. n. 9139 del 2015, cit., che richiama le conclusioni raggiunte, nel medesimo senso dalla giurisprudenza dell’Unione Europea, in particolare CGUE, sent. 13 ottobre 2005, Parking Brixen GmbH, in C-458/03; in senso conforme si veda anche CUGE, sent. 13 novembre 2008, Commissione c. Repubblica Italiana in C-437/07) (Cass. Civ., n. 9818/2024, cit.).
STIMA DELLA CONCESSIONE: VA EFFETTUATA TENENDO CONTO DI TUTTI I RICAVI E COSTI ATTESI (177 - 179)
Ai sensi dell'art. 177 del d.lgs. 36/23 viene previsto che "L'assetto di interessi dedotto nel contratto di concessione deve garantire la conservazione dell'equilibrio economico- finanziario, intendendosi per tale la contemporanea presenza delle condizioni di convenienza economica e sostenibilità finanziaria. L'equilibrio economico- finanziario sussiste quando i ricavi attesi del progetto sono in grado di coprire i costi operativi e i costi di investimento, di remunerare e rimborsare il capitale di debito e di remunerare il capitale di rischio" e parimenti che ai sensi del successivo art. 179 viene disposto che "Il valore di una concessione è costituito dal fatturato totale del concessionario generato per tutta la durata del contratto, al netto dell'IVA, stimato dall'ente concedente, quale corrispettivo dei lavori e dei servizi oggetto della concessione, nonché per le forniture accessorie a tali lavori e servizi'( CO. 1) e che "Il valore stimato della concessione è calcolato secondo un metodo oggettivo specificato nei documenti di gara della concessione" (co. 3).
In tale ottica, la scrivente Autorità ha avuto modo di precisare che «Il valore della concessione costituisce indefettibile elemento della lex specialis di gara, la cui omissione determina l'illegittimità della stessa il valore della concessione non può essere ancorato unicamente al parametro del canone di concessione (Cons. Stato n. 2411 del 2017).. sicché emerge all'evidenza che quella del fatturato si inquadra come "una stima prospettica, che richiede l'attualizzazione di ogni ricavo futuro ritraibile dalla gestione del servizio per tutta la durata dell'affidamento", atteso che 'va parametrata al fatturato complessivo che si prevede possa derivare dalla fornitura dei servizi a favore della massa degli utenti" (Cons. Stato, n. 4343 del 2016). In sostanza, stante il carattere prospettico della stima del fatturato, quest'ultimo avrebbe dovuto comprendere sia i valori presenti che i valori futuri attualizzati al momento dell'indizione della gara" (Cons. St., V, 7927/2023; delib. Anac n. 2457/2017)>> (Delibera ANAC n. 577 del 10.12.2024). Ed ancora, l'Autorità ha precisato che «ai fini dell'attendibilità degli indicatori dell'equilibrio economico-finanziario risultanti dal PEF, l'amministrazione concedente deve individuare correttamente il potenziale bacino diutenza, al fine di quantificare la domanda di servizi e stimare possibili rendimenti della gestione. Al tal fine va considerato necessariamente il dato storico del fatturato del gestore uscente che, unitamente a informazioni diverse e ulteriori che rientrano nella sfera di controllo dell'Amministrazione (e.g. mutate condizioni di svolgimento dei servizi), contribuisce alla stima del valore della concessione (cfr., ex multis, Consiglio di Stato, n. 127/2018) e consente la formulazione di un'offerta economica consapevole. Dal lato dei costi, l'amministrazione è tenuta a specificare tutti gli oneri economici che concorrono a definire il rischio che l'operatore economico è chiamato ad assumere. Come rilevato anche dal giudice amministrativo, "in mancanza, non potrà dirsi attendibile l'elaborazione del Piano economico finanziario nel quale l'amministrazione è tenuta a riportare i costi preveduti e i ricavi possibili di modo da prefigurare l'utile conseguibile ovvero, in sintesi, le condizioni di equilibrio economico-finanziario del servizio di risulta non sarà neppure corretta l'allocazione del rischio (...) D'altronde se l'operatore economico non è posto a conoscenza di tutti gli oneri del servizio che dovrà svolgere, non sarà in condizione di valutare se, per la sua organizzazione di impresa, sia in grado di sostenere il rischio senza incorrere in perdite di attività e la sua offerta risulterà inevitabilmente non attendibile, potendo accadere che sia indotto a rivedere al ribasso la qualità del servizio offerto in corso di rapporto solo per evitare perdite" (Consiglio di Stato, V, n. 2809/2022)>> (Delibera n. 293 del 21 giugno 2022).
CONCESSIONE: PER EFFETTUARE IL PEF VA CONSIDERATO IL DATO STORICO DEL FATTURATO DEL GESTORE USCENTE (177 - 179)
Ai fini dell'attendibilità degli indicatori dell'equilibrio economico-finanziario risultanti dal PEF, l'amministrazione concedente deve individuare correttamente il potenziale bacino di utenza, al fine di quantificare la domanda di servizi e stimare i possibili rendimenti della gestione. Al tal fine va considerato necessariamente il dato storico del fatturato del gestore uscente che, unitamente a informazioni diverse e ulteriori che rientrano nella sfera di controllo dell'Amministrazione (e.g. mutate condizioni di svolgimento dei servizi), contribuisce alla stima del valore della concessione (cfr., ex multis, Consiglio di Stato, n. 127/2018) e consente la formulazione di un'offerta economica consapevole. Dal lato dei costi, l'amministrazione è tenuta a specificare tutti gli oneri economici che concorrono a definire il rischio che l'operatore economico è chiamato ad assumere. Come rilevato anche dal giudice amministrativo, "in mancanza, non potrà dirsi attendibile l'elaborazione del Piano economico finanziario nel quale l'amministrazione è tenuta a riportare i costi preveduti e i ricavi possibili di modo da prefigurare l'utile conseguibile ovvero, in sintesi, le condizioni di equilibrio economico-finanziario del servizio di risulta non sarà neppure corretta l'allocazione del rischio (...)
D'altronde se l'operatore economico non è posto a conoscenza di tutti gli oneri del servizio che dovrà svolgere, non sarà in condizione di valutare se, per la sua organizzazione di impresa, sia in grado di sostenere il rischio senza incorrere in perdite di attività e la sua offerta risulterà inevitabilmente non attendibile, potendo accadere che sia indotto a rivedere al ribasso la qualità del servizio offerto in corso di rapporto solo per evitare perdite" (Consiglio di Stato, V, n. 2809/2022).
Pareri tratti da fonti ufficiali
In un servizio pubblico locale (quale il servizio di ristorazione scolastica o di gestione integrale dell'asilo nido), la PA competente intende definire prescrittivamente tutti gli aspetti gestionali ed esecutivi del servizio e il relativo livello qualitativo, nonché le tariffe a carico dell'utenza, approvate dai competenti organi comunali, eventualmente integrate da una quota parte di corrispettivo a carico della stessa amm.ne. Poichè in siffatti casi non viene trasferito all'aggiudicatario del servizio pubblico locale alcun rischio operativo, si ritiene debba applicarsi la disciplina degli appalti e non quella delle concessioni e si ritiene ininfluente la circostanza che la lex specialis preveda che l'appaltatore riscuota direttamente le tariffe a carico dell'utenza, in presenza di clausole contrattuali che fanno ricadere anche il rischio di eventuali insoluti sulla stazione appaltante e non sull'appaltatore. La soluzione proposta tiene conto del disposto dell'art. 177 comma 6 del codice, delle considerazioni dell'ANAC nel parere n. 28 del 09/02/2011 e nella delibera n. 1197 del 23/11/2016, sul caso della concessione degli asili di Roma Capitale. Si chiede conferma della correttezza dell'inquadramento giuridico del contratto come "appalto" e non "concessione" e della possibilità di riscossione diretta da parte dell'appaltatore delle tariffe a carico dell'utenza, trattandosi di servizio pubblico locale e non essendo tale modalità di pagamento espressamente vietata dal codice.
