In tema di appalti pubblici, la clausola penale per ritardo maturata e contabilizzata in costanza di rapporto antecedente alla risoluzione del contratto per inadempimento resta dovuta alla stazione appaltante. Il raggiungimento della soglia massima della penale pattuita (nella specie, il 10% dell'importo contrattuale) configura il presupposto per l'esercizio del potere amministrativo di risoluzione in danno e non un limite estintivo del credito risarcitorio già perfezionatosi. In sede di liquidazione finale ex art. 138 D.Lgs. n. 163/2006, i crediti dell'appaltatore per le opere eseguite e gli oneri derivanti dall'inadempimento (penali maturate, spese di demolizione delle opere ammalorate, costi di riaffidamento) sono soggetti a compensazione c.d. "impropria" o "a-tecnica", operando la determinazione di un unico saldo finale del rapporto unitario.

"[...] dalla documentazione contrattuale e dalla ricostruzione dei fatti emerge che: il ritardo grave dell’impresa era pacifico; la penale era prevista su base giornaliera; il tetto massimo contrattuale della penale veniva raggiunto prima della risoluzione.

Ne consegue che la penale veniva integralmente maturata in costanza di rapporto, prima dell’atto risolutorio, il quale ne costituiva semmai l’effetto e non la causa impeditiva.

Deve infatti ritenersi che la clausola penale per ritardo resta dovuta anche se il rapporto si conclude con la risoluzione, purché il ritardo si sia già verificato e quantificato anteriormente.

Tanto più nel caso di specie in cui ai sensi dell’art. 6 del contratto era previsto che la misura complessiva della penale non potesse superare il 10% dell'importo del contratto, pena la facoltà, per la Stazione Appaltante, di risolvere il contratto", che suggerisce come la risoluzione operi come rimedio ulteriore e successivo rispetto all'applicazione della penale, non come sua alternativa.

In buona sostanza in base alla clausola di cui all’art. 6 del contratto non è previsto che la risoluzione "sostituisca" la penale, non è espressamente indicata la perdita delle penali nel frattempo maturate e non si configura il superamento del 10% come limite estintivo del credito da penale, ma come presupposto per esercitare il potere di risoluzione, sicchè deve intendersi che per volontà delle parti la stazione appaltante debba prima accertare e contabilizzare la penale prevista e maturata e poi, una volta raggiunta la soglia, possa sciogliere il rapporto, ma senza per questo perdere il diritto alla penale per il ritardo maturato anteriormente alla risoluzione.

[...]

Quanto agli effetti della risoluzione, l’art. 138 D.Lgs. 163/2006 disciplina la fase centrale del sistema: la liquidazione degli effetti della risoluzione.

La norma stabilisce che, all’appaltatore spetta il pagamento delle opere eseguite, ma la stazione appaltante può detrarre tutti gli oneri derivanti dall’inadempimento.

Tra questi rientrano: penali maturate, costi di completamento, spese di demolizione o rifacimento, ulteriori danni.

Il meccanismo si fonda su una logica di compensazione impropria, per liquidazione unitaria del rapporto.

Non si ha cioè un autonomo accertamento di crediti contrapposti, ma la determinazione di un saldo finale, con la ratio è evitare che l’appaltatore tragga vantaggio dall’inadempimento e che, al contempo, la Pubblica Amministrazione subisca un pregiudizio economico."

Testo integrale