Il primo comma dell’art. 82 del D.lgs. 36/2023, rubricato “Documenti di gara”, stabilisce che: “Costituiscono documenti di gara, in particolare: a) il bando, l’avviso di gara o la lettera d’invito; b) il disciplinare di gara; c) il capitolato speciale; d) le condizioni contrattuali proposte”.

Positivizzando quanto già da affermato dalla giurisprudenza in materia di rapporto gerarchico tra tutti i documenti di gara – secondo cui, in particolare, “i documenti che compongono la legge di gara non si situano su un piano di piena equivalenza bensì rispondono ognuno a una funzione che ne distingue anche l’ordine con cui devono essere interpretati, sicché tra bando, disciplinare di gara e capitolato speciale d’appalto, va conferita prevalenza al contenuto del bando di gara – o nel caso di specie, al disciplinare – laddove le disposizioni del capitolato speciale – o, nel caso di specie, la Relazione – possono assumere, rispetto a esso, solo una funzione integrativa ma non modificativa (cfr. Cons. Stato, sez. V, 13 settembre 2023, n. 8296, che richiama anche Cons. Stato, V, 30 agosto 2022, n. 7573; III, 3 marzo 2021, n. 1804; 29 aprile 2015, n. 2186; 11 luglio 2013 n. 3735; V, 24 gennaio 2013 n. 439; 17 ottobre 2012 n. 5297; 23 giugno 2010 n. 3963) – il secondo comma dell’art. 82 stabilisce che “In caso di contrasto o contraddittorietà tra le disposizioni contenute nei documenti di cui al comma 1 prevalgono quelle inserite nel bando o nell'avviso di gara”.

A fronte di clausole dal contenuto letterale ambiguo, l’interpretazione deve essere volta a favorire la massima partecipazione degli operatori economici interessati; ciò si rende quanto più necessario laddove la lex specialis di gara risulti di incerta formulazione in ordine ai requisiti di partecipazione e di ammissibilità dell'offerta. In tale caso deve prescegliersi - tra le varie possibili - l'interpretazione che favorisca la massima partecipazione.

Come rammentato dal Consiglio di Stato “la trasparenza delle regole di gara è strumentale a tutelare l'interesse alla partecipazione dei singoli operatori economici, in modo da consentire agli stessi di presentare un'offerta ammissibile e competitiva (CGUE, sez. IX, 2 giugno 2016, C- 27/15), sicché la trasparenza delle regole di gara, e in particolare delle regole la cui violazione determina l'espulsione dalla gara, è una condizione di competitività della stessa: regole incerte non solo disincentivano la partecipazione ma la impediscono in quanto non mettono le imprese nelle condizioni di presentare un'offerta ammissibile. Solo se non viene espressa in modo chiaro (sulla base della lex specialis e della legge) una regola che impedisce la partecipazione, le esigenze di trasparenza impongono comunque di consentire ai concorrenti di sanare la propria posizione (CGUE, sez. IX, 2 maggio 2019 n. 309) e di scegliere, fra le varie interpretazioni possibili del bando di gara, quella che più privilegia la partecipazione, così saldando le regole di trasparenza con il principio del favor partecipationis, che impone, quando trattasi di clausole che possono condurre all'esclusione dell'offerta, di preferire, a fronte di più possibili interpretazioni di una clausola contenute in un bando o in un Disciplinare di gara, la scelta ermeneutica che consenta la più ampia partecipazione dei concorrenti” (cfr. Cons. Stato, sez. V, 11 novembre 2025, n. 8766, che a sua volta cita Cons. Stato, sez. V, 15 febbraio 2023 n. 1589).

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