In tema di concessioni, l’Amministrazione è tenuta a valutare l’adeguatezza e l’effettiva realizzabilità dell’offerta, verificando che il concessionario assuma effettivamente il rischio operativo e che l'assetto di interessi garantisca la conservazione dell'equilibrio economico-finanziario; in difetto di tale istruttoria, l'aggiudicazione è illegittima. Parallelamente, deve essere esclusa dalla gara l'impresa che inserisce l'offerta tecnica nella busta amministrativa qualora il disciplinare di gara lo preveda a pena di esclusione, non potendo la stazione appaltante ricorrere a interpretazioni orientate al favor partecipationis per disapplicare clausole chiare e univoche della lex specialis.

"Sul punto, vanno richiamati i seguenti condivisibili principi, espressi in analoga vicenda da Cons. Stato, Sez. V, n. 3633/2025 del 29.4.2025:

“[…] La concessione, che rappresenta una species del più ampio genus delle forme di partenariato pubblico privato, si qualifica per il trasferimento del rischio operativo dal concedente al concessionario e il PEF è lo strumento mediante il quale si attua la concreta distribuzione del rischio tra le parti del rapporto, la cui adeguatezza e sostenibilità deve essere valutata dall’Amministrazione. Se non avviene un trasferimento del rischio, il rapporto è qualificabile come appalto.

Nel d.lgs. n. 36 del 2023, all’allegato I.1, i contratti di concessione, o concessioni, vengono definiti come “(…) i contratti a titolo oneroso stipulati per iscritto a pena di nullità in virtù dei quali una o più amministrazioni aggiudicatrici o uno o più enti aggiudicatori affidano l’esecuzione di lavori o la fornitura e la gestione di servizi a uno o più operatori economici, ove il corrispettivo consista unicamente nel diritto di gestire i lavori o i servizi oggetto dei contratti o in tale diritto accompagnato da un prezzo”.

Il concessionario assume e sopporta un rischio operativo, tipico del contratto di concessione e ciò si riverbera inevitabilmente sulla valutazione di affidabilità dell’offerta. Nelle concessioni deve essere valutato l’equilibrio dei rendimenti, la capacità di gestione del concessionario, capacità questa che consente di tener conto dei possibili andamenti dei costi e dei ricavi e dei conseguenti possibili aggiustamenti della gestione, come rilevabili dal piano economico-finanziario.

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"[...] è plausibile ritenere integrato, sul piano funzionale, il paventato pericolo di compromissione dell’imparzialità valutativa della commissione giudicatrice, a cagione della peculiare disciplina di gara.

Ciò perché nel caso all’esame, non essendo prevista la presentazione di un’offerta economica, il confronto competitivo si è svolto esclusivamente sui profili tecnici della commessa, sicché l’anticipato disvelamento dell’offerta tecnica ha posto la commissione nella condizione di conoscere in anticipo la proposta di P. rispetto alle altre offerte dei concorrenti in gara, con conseguente potenziale lesione dell’obbligo di segretezza e di riservatezza, oltreché del principio di par condicio.

In tal senso, il Consiglio di Stato ha di recente ribadito che “il generale divieto di commistione tra le diverse componenti (amministrativa, tecnica, economica) della proposta negoziale, la cui ordinata e progressiva scansione acquisitiva è ispirata non solo da una mera e formale ragione ordinatoria, ma è preordinata ad una sostanziale garanzia di trasparenza ed imparzialità dell’operato delle stazioni appaltanti, potenzialmente compromesso dalla acquisizione – separata, anticipata o posticipata – di elementi di valutazione” (Cons. Stato, Sez. V, 6 settembre 2022, n. 7748).

Si deve infine evidenziare che il dedotto malfunzionamento della piattaforma telematica – oltre a non essere comprovato – non è in ogni caso rilevante rispetto al thema decidendum, sia perché non è stato accampato dall’Amministrazione quale motivo giustificativo dell’ammissibilità dell’offerta presentata da P. [...] (cfr. verbale [...], in cui il RUP richiama unicamente l’orientamento giurisprudenziale relativo all’“erroneo inserimento dell’offerta tecnica all’interno della busta amministrativa”), sia perché non risulta denunciato e gestito in sede procedimentale nei modi e nelle forme previste dal Disciplinare di gara (v. art. 1, 3° cpv.: “In caso di mancato funzionamento della Piattaforma o di malfunzionamento della stessa, non dovuti alle precedenti circostanze [ossia a difetti di funzionamento delle apparecchiature e dei sistemi impiegati dall’operatore economico, ovvero ad utilizzo non conforme della piattaforma – N.d.R.], che impediscono la corretta presentazione delle offerte, al fine di assicurare la massima partecipazione, la stazione appaltante può disporre la sospensione del termine di presentazione delle offerte per un periodo di tempo necessario a ripristinare il normale funzionamento della Piattaforma e la proroga dello stesso per una durata proporzionale alla durata del mancato o non corretto funzionamento, tenuto conto della gravità dello stesso”)."

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